miércoles, 23 de diciembre de 2020

El derecho de los estudiantes “a la conexión”

He logrado llenar la planilla electrónica con las notas del examen: una hazaña, pero lo he logrado.

Queda el sabor amargo de ese mismo examen, porque los estudiantes que se presentaron en mi mesa en su mayoría estaban “desconectados” de los principales temas de la materia. Con un colega que siempre me acompaña - excelente docente - habíamos preparado preguntas amplias, diría casi generosas. Pero es evidente que este año se fracturaron las naturales conexiones que siempre existieron entre alumnos y docentes.

¡Cuán fácil es darle la culpa a los estudiantes y atribuir a ellos la responsabilidad de los magros resultados de los exámenes! No me alineo a esas críticas: cuando los estudiantes que pierden son pocos, la responsabilidad es de los estudiantes; pero cuando son muchos, la responsabilidad es de los docentes y de la propia Institución que tiene como deber y función transmitir los conocimientos. Si no logramos transmitir los conocimientos, no logramos cumplir la función de nuestra Facultad

Ante resultados - que por lo menos en la disciplina laboral (ya sea en el derecho que en las relaciones laborales) - han sido magros, se abre un proceso de autocrítica de la Institución y de nosotros los docentes, para reconstruir la “conexión” con los estudiantes. 

En épocas donde se teoriza mucho sobre el “derecho a la desconexión”, invoco el derecho de los estudiantes “a la conexión”, un derecho que debe satisfacerse a través de nuevas modalidades de contacto y nuevos espacios de comunicación (como por ejemplo, clases on-line o off-line de tutoría para los exámenes, nuevas metodologías de evaluación, entregar materiales adecuados para los exámenes, establecer enfoque que prioricen la conexión emocional con el estudiante a través de la retroalimentación de sus inquietudes, etc.).

Debemos buscar caminos institucionales y académicos para no limitar la docencia a un reenvío a las entradas de EVA, como si eso lo resolviera todo, y nos liberara de la desagradable responsabilidad de ser parte del proceso del conocimiento del conocimiento que lleva a los resultados de los exámenes.

Debemos establecer protocolos claros que permitan a los estudiantes conocer de antemano - con suficiente antelación - como serán las condiciones de los exámenes y que se requerirá al momento de evaluar sus conocimientos. 

Debemos evitar que la conformación de las mesas de exámenes, los estilos de su desarrollo,  el número de evaluadores, etc. quede en mano del esfuerzo y creatividad individual de cada docente, sin un plan previo, homogéneo y coordinado desde la Institución. 

Debemos finalmente - nosotros los docentes - formarnos y re-formarnos para continuar a transmitir conocimientos en esta época compleja, en el entendido que esa formación y re-formación debe ser necesariamente gestionada desde la Institución.

Queremos en definitiva una Facultad que también en la emergencia se alinee a exigencias de excelencia docente, que nunca se definieron a lo largo de este año, y se aparte del modelo decimonónico de  enseñanza, al cual seguimos atados en tiempos de zoom.

Finalmente, mi saludo en época de festividades a los estudiantes: ¡a no decaer, a enfrentar los desafíos, a construir conocimientos con los docentes, porque ustedes - como dijo Violeta Parra - siguen siendo “la levadura del pan que saldrá del horno con toda su sabrosura”!


 

martes, 8 de diciembre de 2020

El ciudadano Kane: los hechos, la verdad y el poder

La pandemia nos ha alejado de los cines, pero no de las buenas películas. En el fin de semana disfrute “Mank”, la película que en este año tan especial produjo Netflix con la dirección de David Fincher y que cuenta la historia del   Herman Mankiewicz, guionista de “El Ciudadano Kane”, la obra maestra de Orson Welles, dirigida y estrenada en 1941. 

Como expresaba esta mañana en el programa En Perspectiva el crítico cinematográfico Eduardo Alvariza lo que sorprende en primer lugar de “Mank” es la perdurable belleza del “blanco y negro”, usado en el rodaje de  la película. La técnica del color increíblemente jamás será capaz de expresar los matices y las tonalidades del blanco y negro, como precisamente lo confirma la película de Fincher.

Pero no voy a hablar de la película, porque los críticos de radio y periódicos los  harán obviamente mejor que yo. Lo que la película - hermosa en sí - inevitablemente ocasiona es el reenvío a ese modelo del mejor cine que fue “El Ciudadano Kane”, que aún hoy nos motiva a pensar sobre el periodismo, el poder y la verdad. En efecto - y más allá de la historia que Mankiewicz y Welles escribieron inspirándose en William Randolph Hearst - el mensaje sigue siendo muy potente en épocas donde el poder de la prensa y de las hegemonías mundiales mezclan las fake news y los escarnios públicos, con las verdades a media.. 

El Ciudadano Kane es una película que habla sobre los relatos del poder, que  tiene siempre como objetivo confundir los hechos y las verdades. Como me gusta expresar a mis estudiantes, “ahí están los hechos”, y agrego que sobre esos hechos las verdades pueden ser distintas, no existe una única verdad. “La verdad” no es otra cosa que la perspectiva y las ideas que interpretan los hechos, que sí son únicos.

Ante un mismo hecho, seguramente la percepción de la “verdad” será distinta en cada uno de nosotros. No existe la verdad; lo que existe es el hecho. Y a partir de ese hecho nacen las “verdades” correspondientes a las interpretaciones que hagamos del “hecho”: nuestra orientación política, nuestras ideas sociales, el humanismo que podamos albergar o no en nuestra sensibilidad, definirán  “nuestra” verdad, diferente de la verdad del “otro”. 

La única “verdad verdadera” (me divierte expresarlo así) es un puzzle armado a partir de todas las verdades: la mía, la tuya y la de los otros. Ese puzzle precisamente reconoce la validez de las interpretaciones de cada uno de nosotros ante un mismo hecho. Allí radica la belleza de la democracia, que es en definitiva la construcción entre todos de ese complejo rompecabezas conformado por las diversas visiones que podamos tener de los hechos que van marcando nuestra historia humana.

“El Ciudadano Kane” es un alegato en defensa de “las verdades”, porque muestra la tóxica unión del poder con la “verdad única”. El protagonista Kane quiere imponer su verdad como la única verdad y su objetivo es destruir todas las demás verdades: este proceso de subsunción del hecho a la verdad única se expresa patéticamente en el deseo de Kane de transformar a su mediocre amante en una celebridad de la ópera. Los hechos y “las verdades” se impondrán a la verdad única, destruyendo a la vulnerable corista del film y relegando al propio Kane a la soledad, a la que - a la larga - conduce la verdad única.

Sigue siendo un disfrute seguir reflexionar 80 años después sobre la película de Orson Welles, hoy traída de la mano por otra película que nos invita a pensar sobre la verdad y el poder. 


 

jueves, 26 de noviembre de 2020

Maradona y los pintores del siglo XIX


La muerte de Maradona justifica apartarme por un momento de los temas habituales de este blog, para consignar una breve anécdota 

Año 2000. Dejo atrás el aeropuerto de Capodichino, dirigiéndome en taxi al hotel de Via Caracciolo, la rambla de Nápoles, donde me alojaré. Paso  por delante de un enorme edifico, y en una pared aún es posible leer un graffiti de antigua fecha: “Nápoles  tiene tres cosas: el Sol, el Mar y Mar...adona”.  

El chofer quiere conversar e intento disuadirlo con mis silencios. Pero él gana y cuando se entera que soy de Uruguay, comienza a hablarme de Maradona y resume su conclusión. “Diego fue quien nos regaló dos scudetti ante el Nord... es más napolitano que argentino”. Contesto con poca empatía: “Pero recuerde que Maradona y su droga son un mal ejemplo para los jóvenes”.

El chofer frena bruscamente, se da vuelta y no acepta mi blasfemia: “Avvocato, ¡Maradona es un genio! ¿Entiende? ¡Es un genio!. A los genios hay que respetarles las locuras, porque no se los puede mirar como a cualquiera de nosotros. Maradona es como los pintores franceses del siglo XIX: tiene la locura de la genialidad...”.


lunes, 16 de noviembre de 2020

LA FEMINIZACIÓN DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS

Mi ventaja es contar con un equipo genial de colegas más jóvenes que me permiten mantener actualizado en los temas del Derecho del trabajo y las relaciones laborales. En una clase de la semana pasada (por supuesto por zoom), una colega de este grupo interviene y dice al pasar: “... porque la feminización de la banca....”. La intervención me llama la atención, me quedo con la idea - que expresa algo de nuevo para mi - y quiero entender más. Pregunto y otro colega me aporta los datos que necesito y que entiendo vale la pena consignar en este “post”.

Los datos refieren a la actividad financiera y por tal debe entenderse un sector que abarca no solo los bancos (oficiales y privados), sino también empresas financieras y cooperativas, empresas transportadoras, AEBU y demás actividades vinculadas al Grupo, y que son tributaria de la Caja Bancaria. Los datos son elocuentes y - para mi - sorprendentes: En una encuesta realizada a 853 trabajadoras/es del sector, el 58,3% de las contestaciones son de mujeres y el 41,7% de hombres.

A partir de estos datos, hago más preguntas y me llegan rápidos algunos insumos para entender mejor la situación y obtener datos más precisos. Un documento valioso es la Memoria Actuarial 2019 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, que reporta un cuadro comparativo por sexo con este interesante resultado:

a) En 2019 en la franja etaria hasta 40 años, más de dos tercios de los afiliados activos del sector son mujeres;

b) En el mismo año y en la franja superior a los 50 años, dos  tercios de los afiliados activos del sector son hombres.

Un ejemplo explica en términos numéricos el cambio: 

en la franja entre 30 y 35 años en diciembre de 2019 había 1847 mujeres y 1010  hombres; 

en elmismo año, en la franja entre 55 y 60 años había 1482 mujeres y 2061 hombres. 

Ello significa ni más ni menos que en los últimos diez/quince años se ha producido un cambio copernicano desde la masculinización a la femenización de la actividad. Lo más importante es que seguramente esta realidad se proyectará con más fuerza hacia el futuro, porque son precisamente las trabajadoras jóvenes que dan vuelta a las estadísticas y todo indica que la tendencia se mantendrá. 

Si bien la expresión “femenización del empleo” está muchas veces vinculada - a partir de los estudio de la socióloga y politóloga alemana Renate Rott - a la condición de mujeres y pobreza y la naturalización de las sobrecargas de trabajo que tiene la mujer, usamos en esta oportunidad la expresión para referirnos a un fenómeno de extremo interés: el crecimiento del empleo femenino en un espacio de empleo decente y - en general - adecuadamente remunerado, que además tiene importancia en decisiones que inciden sobre el consumo, los temas económicos/empresariales, en definitiva el mercado.

Los datos, que confirman un viraje importante en las variables “genero” y “empleo en el sector”, que producen muchas otras preguntas:

¿El sector es consciente de este cambio en la conformación de las plantillas laborales en función de la variable sexo?

¿En que medida estos cambios inciden en los roles gerenciales de las empresas?

¿Existe una equiparación salarial real entre hombres y mujeres en la actividad financiera? 

¿En una actividad de alta educación existen brechas reportadas al género?

¿Cual es la actitud de las mujeres ante la organización sindical?

¿En que médida AEBU recoge el cambio hoy en acto?

Son preguntas que planteo sin tener los conocimientos necesarios para contestarla. Mi deseo es solo visibilizar esta situación y eventualmente promover un debate. 


Para mayores datos sobre la conformación de los trabajadores activos del sector, ver: 

https://www.cjpb.org.uy/wp-content/uploads/repositorio/memoriaBalance/memoria2019-actuarial.pdf


 

lunes, 9 de noviembre de 2020

LA REGULACION DEL TELETRABAJO: EL REVÉS DE LA TRAMA

El teletrabajo está de moda. Usamos y abusamos de este término, cuyo origen ahonda sus raíces en el antiguo vocablo griego "τῆλε" (telé), que dignifica “distancia”, por lo cual el τῆλε-trabajo no es otra cosa que el trabajo a distancia. 
El teletrabajo es la modalidad que nos ha permitido sortear muchas dificultades en la pandemia del COVID 19 y seguir manteniendo en pie la economía y - en nuestro caso - la acción docente. Valoramos en la emergencia sanitaria esta vía inusual que nos ha permitido sortear las dificultades del momento. 
Si bien vengo estudiando el teletrabajo desde hace dos décadas como modalidad atípica del trabajo, la semana pasada tuve la oportunidad de reflexionar más sobre el tema, al preparar una exposición en un curso organizado por el Posgrado de nuestra Facultad de Derecho. La ocasión me obligó a estudiar también el proyecto de ley, ya aprobado por el Senado, y cuya aprobación por la Cámara de Diputados se da por descontada. Recuerdo que el proyecto nació por iniciativa de la senadora Carmen Sanguinetti, fue ajustado en el ámbito del MTSS y luego sufrió otros cambios en la Comisión del Trabajo de la Cámara de Senadores. 
Podría realizarse algún ajuste más (o no) al proyecto, pero en definitiva no tengo especiales reparos sobre el texto. Es más, acepto el hecho de flexibilizar el límite diario de la jornada del teletrabajador, conservando el límite semanal. Me parece que en el Siglo XXI las nuevas modalidades de trabajo deben adaptarse a los  cambios producidos por el impacto de las tecnologías, y la cuestión del horario de trabajo - ligada especialmente al trabajo de la fábrica y la oficina - abre hoy un debate, en el que deberíamos todos intervenir para promover una mejor gobernabilidad de los tiempos de trabajo, como ya ha indicado la OIT en su Declaración del Centenario (2019).
Lo que si es necesario señalar es que la lectura del proyecto de ley aprobado en el senado, nos muestra la trama; lo que no vemos es el revés de la trama.  
El art. 2 expresa: la ley se aplicará  a las  “relaciones laborales que se desempeñen en un régimen de subordinación y dependencia”. El revés de la trama indica por lo tanto que la ley no se aplicará al teletrabajo que se desempeñe en un régimen de autonomía e independencia. 
¿Ello importa? Sí, porque históricamente (por lo menos a partir de los años ’80 del siglo pasado, cuando comienza a expandirse el teletrabajo), esta modalidad de labor se ha desarrollado casi totalmente de manera informal o en forma autónoma e independiente. ¿Por qué? 
La informalidad del sector obedeció tradicionalmente al hecho que el trabajador opera desde su casa, lo cual lo vuelve “invisible” a los controles normales de la Inspección del trabajo o del BPS. En el caso de vínculos contractuales de arrendamiento de servicio, de existir dudas sobre la naturaleza del vínculo, el trabajador corre con la desventaja que los principales indicadores confirman su condición de independiente o autónomo: el lugar de trabajo así como los instrumentos y los costos operativos van de cuenta del trabajador y sabemos que estos son fuertes indicadores de la autonomía. 
Es cierto que la emergencia del COVID 19  ha promovido un teletrabajo diferente: aquél de las personas dependientes de la empresa, que en estas circunstancias excepcionales trabajan desde su casa, conservando su lugar en la planilla de la empresa. Mi preocupación es que “el día después”, muchos empleadores habrán aprendido a trasladar parte de sus actividades extramuros de la empresa, y recordarán precisamente que el teletrabajo puede también realizarse en forma independiente o desde la informalidad, situaciones que reducen sus costos laborales.
Es  por este motivo que alerto sobre el reverso del proyecto de ley de teletrabajo; que excluye toda consideración sobre las tradicionales modalidades del teletrabajo, que se han en gran mayoría desarrollado afuera de la subordinación. 
Si tuviera forma de alertar a los parlamentarios sobre este peligro, señalaría la oportunidad de agregar al proyecto de ley el siguiente artículo: 
“Toda actividad realizada mediante la modalidad de teletrabajo se presumirá subordinada, salvo prueba en contrario del destinatario de los servicios”. 
 

lunes, 26 de octubre de 2020

Vientos de reforma: LA SEGURIDAD SOCIAL: ¿GASTO O INVERSIÓN?

El  3 de noviembre comienza a trabajar la Comisión de 15 expertos designada para estudiar la reforma del sistema de seguridad social. La ocasión invita por lo tanto a reflexionar sobre el valor y el rol del sistema previsional en la comunidad nacional.

Cuando leo sobre números en rojo de la seguridad social, me pregunto si estamos ante un gasto o una inversión. Me dicen, por ejemplo, que el déficit del BPS es en la actualidad de aproximadamente 800 millones de dólares: ¿debo entender entonces que el Estado pierde 800 millones de dólares en el sistema o ejecuta una política de beneficios sociales y de  redistribución de la renta cuya inversión es de 800 millones? 

Mi reflexión apunta a que no es posible medir los gastos de las políticas públicas con la vara de la ganancia o las pérdidas. Si así pensáramos, deberíamos concluir que todo el sistema de educación pública es un enorme agujero deficitario. Sabemos que no es así: invertimos en la educación pública, porque eso es bueno. Podrán decirme que es bueno invertir en jóvenes, porque ellos son el futuro,  y no es necesario invertir en viejos y enfermos. A esa afirmación contesto que la seguridad social no solo busca hacerse cargo de los riesgos de los ciudadanos, sino que tiene un objetivo más amplio, que no siempre se percibe: la paz social. 

Nos acercamos a tiempo de reformas de la seguridad social y es importante por lo tanto definir con que vocación vamos a examinar la cuestión: ¿desde el balance económico o desde el balance social?

Estas preguntas curiosamente se me disparan a partir de un artículo del 20 de octubre pasado, que leí en El Mercurio de Chile. Se titula “El extraño caso chileno” y es escrito por Joaquín García Huidobro, quien se identifica como “columnista político del diario El Mercurio”, por lo cual entiendo que no debe ser la visión de un radical extremista contrario al gobierno. Es notorio que El Mercurio siempre fue un diario de tendencia conservadora.  
 
García Huidobro se hace preguntas, que todos nos hacemos: “¿Qué ha sucedido en Chile? - dice - Hasta hace un año, era un modelo en la región. Había hecho una transición ejemplar a la democracia; apenas tenía inflación; redujo drásticamente la pobreza, y en los últimos años había recibido cientos de miles de inmigrantes (también europeos) que querían aprovechar la bonanza económica y estabilidad política para iniciar una existencia más segura. En octubre del año pasado hubo una acción subversiva muy bien planificada, que en 24 horas dejó inutilizadas 80 de las 136 estaciones del metro de Santiago, y quemó iglesias, supermercados y tiendas, particularmente en barrios populares”.

El columnista político indica - al recordar que los destrozos se repitieron el domingo 18 de octubre pasado en ocasión del aniversario de aquellos disturbios - que esa acción fue concertada por numerosos grupos antisistema. Pero - continua - a esa acción, “se superpuso una masiva protesta social, que no tiene líderes y abarca reivindicaciones muy distintas e incluso contradictorias entre sí. Para algunos se trata de las pensiones, para otros de la salud, los derechos de la mujer o la mala calidad de la educación. La cuestión central ha sido el reclamo en contra de los abusos y la desigualdad. Sobre ambos temas venían advirtiendo desde hacía años algunos intelectuales, tanto en la izquierda como también entre conservadores y socialcristianos, pero no fueron oídos”. Y señala con especial énfasis el caso de la reforma de la seguridad social, concebida en 1980, y que determina que “hoy las personas que se jubilan tienen ingresos muy inferiores a lo previsto y cunde la decepción”.

Vuelvo a formular mi pregunta a la luz del “extraño caso chileno”. ¿La seguridad social es un gasto o una inversión? Y las preguntas siguen: ¿Reducir el gasto en seguridad social o eliminar el deficit de la misma es una buena política de estado? ¿Por qué una sociedad capitalista cuasi-perfecta como la chilena ha estado - y está - en permanente estado de estallido social? 

El periodista del Mercurio nos dice que hay facinoroso detrás de esa revuelta, pero sutilmente también nos recuerda que esa tensión se consolida con la rebelión de los débiles, que son personas comunes de la sociedad civil que han visto disminuidas sus tutelas: jubilados con pensiones en el límite de la pobreza, personas que no pueden acceder a los beneficios del sistema de salud, mala calidad de la enseñanza, el avasallamiento de los derechos de la mujer. En su artículo, el columnista chileno nos recuerda que la desigualdad genera abuso y protestas (que en el caso del país transandino han llegado a estallidos de violencias). Desliza inteligentemente en su artículo la opinión de un político conservador - hoy fallecido -, para destacar que  las consecuencias de la desigualdad no son un tema monopolio de la izquierda: “Sobre ambos temas - dice el comentarista al referirse a los abusos y la desigualdad - venían advirtiendo desde hacía años algunos intelectuales, tanto en la izquierda como también entre conservadores y socialcristianos, pero no fueron oídos. Hace quince años, el historiador Gonzalo Vial (+2009), un conservador, decía que “una crisis social avanza sobre nosotros, y no hacemos nada por remediarla… Ni siquiera nos percatamos de que existe”.

La experiencia chilena actual es aleccionadora: estemos atentos ante decisiones que quieren ajustar los números en rojo de la seguridad social reduciendo beneficios, elevando años de retiro, construyendo promedios reductivos de las prestaciones, jugando en definitiva con los números para reducir el gasto. El fin último de la seguridad social - más allá de los que defendemos su proyecto ético y social - es la paz de una nación, porque ésta se asienta sobre la satisfacción de necesidades mínimas de sus ciudadanos. 

A la pregunta si es necesaria una reforma de la seguridad social, contestamos afirmativamente: pero esa reforma no debe prosperar con el recorte de beneficios, sino con un sistema distinto de financiación que tenga en cuenta las transformaciones del trabajo en los últimos años. Los sistemas de tutela de la seguridad social – para ser eficientes y en condiciones de cubrir las necesidades sociales de las poblaciones – deberán apartarse del módelo bismarckiano, porque son cada vez menos los trabajadores en condiciones de contribuir con sus prestaciones a la seguridad social. 

Deberá “pensarse” un  modelos construido a partir de una base tributaria, que grave la mayor riqueza producida, como contracara a la exclusión que esa misma riqueza genera.. Se indica que las máquinas deberán cotizar a la seguridad social. Ello es por supuesto una expresión ingeniosa, pero la realidad inevitablemente indicará que las empresas que produzcan más riqueza con menos mano de obra, deberán tributar más para compensar el desempleo estructural que producen.

Seguir otro camino, seguir el camino de los recortes de los gastos, puede tener las consecuencias sobre las que alerta el columnista Garcia Huidobro desde el Mercurio de Chile..

domingo, 18 de octubre de 2020

El Decreto reglamentario de las ocupaciones


 El 15 de octubre pasado el Poder Ejecutivo (conformado con la intervención del MTSS y el Ministerio del Interior), aprobó un decreto por el cual se regula el art. 392 de la LUC.

Más allá de nuestra opinión sobre las ocupaciones expresada en anteriores oportunidades (entendemos que son una expresión legítima del derecho de huelga las ocupaciones defensivas, es decir cuando los trabajadores resisten la violación de normas por parte del empleador o cuando éste hace abandono de la empresa; no así, las ocupaciones ofensivas, es decir aquellas que son instrumento de nuevos reclamos como aumentos de salarios y nuevas de condiciones laborales), en este post consignaremos unas primeras comunicaciones sobre el texto del nuevo decreto.

1. Los Considerandos

En los Considerandos, se recuerda el proceso normativo anterior:

La aprobación de los Decretos 165/2006 y 354/2010, referente respectivamente al sector privado y al público, con desigual tratamiento;

Que el Decreto 165/2006  indicaba que la regulación era transitoria y sujeta a la “aprobación de un marco jurídico general sobre negociación colectiva”, la cual se concretó con fecha 11 de setiembre de 2009, con la aprobación de la Ley N° 18.566 sobre negociación colectiva:

Que el literal f) del art. 3 de la Ley 13.702 de  16.12.1968 y el Decreto Ley 14.791 de 8 de junio de 1978 encomiendan al Ministerio de Trabajo y seguridad Social “actuar como órgano de conciliación de situaciones conflictuales colectivas de carácter laboral que le sean planteadas”; a lo cual se suma el art. 18 de la Ley 18.566 de 11.9.2009, que expresa que el “Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrá competencia en materia de mediación y conciliación en caso de conflictos colectivos de trabajo”.

También se recuerda en el Considerando V  la aprobación de la Ley 19.899 de 9.9.2020 (la LUC), que en su art. 392 establece que el Estado garantiza el ejercicio pacífico del derecho de huelda, el derecho de los no huelguistas a acceder y trabajar en los respectivos establecimientos y el derecho de la dirección de las empresas a ingresar en las instalaciones libremente; y 

en el Considerando VI se cita la observación del Comité de Libertad Sindical (OIT, Recopilación 2018, párrafos 784 y 940) con relación al derecho de los no huelguista y al derecho de la dirección de la empresa.

2. El texto

El Decreto en su art. 1 indica que ocurrida una ocupación por parte de trabajadores de una dependencia pública o de una empresa privada, el jerarca o empleador podrá solicitar al MTSS su intervención. 

El MTSS - expresa el art. 2 - podrá convocar a una instancia de conciliación en un plazo perentorio, sin perjuicio de intimar antes, durante o después de esta instancia, la desocupación en forma inmediata, bajo apercibimiento del uso de la fuerza pública. Se agrega que de persistir la ocupación, el MTSS solicitará al Ministerio del Interior el desalojo inmediato de los ocupantes.

El art. 3 expresa que idéntico procedimiento se aplicará en caso que los ocupantes no fueren funcionarios o empleados de la dependencia, empresa o institución ocupada (entendemos que la referencia es a una medida gremial de solidaridad), aclarándose en el art. 4 que las notificaciones necesarias se realizarán en la persona de la organización representativa de los trabajadores o por cedulón genérico fijado en la puerta del establecimiento ocupado.

Finalmente, el Decreto deroga los Decretos 165/006 de 30.5.2006 y 354/010 de 2.12.2010.

3. Una primera opinión

Obviamente no es un post del blog el lugar adecuado para reflexionar sobre este decreto, que aterriza a las relaciones laborales la previsión general del art. 392 de la LUC (en lo referente a las ocupaciones). Sin perjuicio de ellos, nos permitimos expresar cuatro ideas iniciales provocadas por la lectura del documento.
a) Reconocimiento de la legitimidad de las ocupaciones de los funcionarios públicos.
El Decreto 354/010 de 2 de diciembre de 2010 - luego de considerar que el anterior Decreto 165/006 solo se refería a la actividad privada - desconocía el derecho de ocupación de los funcionarios públicos. al establecer en el art. 1 que, ocurrida una ocupación por parte de trabajadores de una dependencia pública de cualquiera naturaleza jurídica, el jerarca de la misma solicitaría el desalojo de su dependencia. A su vez el MTSS luego de tentar en forma perentoria “una conciliación sujeta a condición de que los ocupantes depongan su medida en forma inmediata”, solicitaría la intervención de la fuerza pública. 
El actual decreto mide con la misma vara la ocupación en la actividad privada y en la actividad pública (con las limitaciones de respetar los derechos de los demás trabajadores y del jerarca del servicio), y sus normas se aplican por igual al sector público y el privado. 
Habrá que ver en qué medida la derogación del Decreto 354/010 impactará en las estrategias conflictivas del sector público.
b) Competencia del MTSS en la cuestión de las ocupaciones
La aprobación del art. 392 de la LUC había dejado en la nebulosa una cuestión central: cómo actuarían los poderes públicos en aquellas ocupaciones que no cumpliera con los preceptos de la norma.
Luego de la aprobación de ese artículo, noticias de prensa dieron cuenta de actuaciones policiales en conflictos gremiales, a instancia de denuncias de empleadores. El nuevo decreto señala que el órgano competente en cuestiones vinculadas a las ocupaciones es el Ministerio de Trabajo, a quien debe dirigirse el jerarca o empleador: “Ocurrida una ocupación por parte de trabajadores de una dependencia pública, cualquiera sea la naturaleza jurídica de ésta, o de una empresa o institución privada, el jerarca o empleador podrá solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social su intervención”
En tal sentido, entendemos correcta la previsión de confiar a éste Ministerio la gestión, evitando la injerencia directa del Ministerio del Interior o de las seccionales policiales. De reiterarse la situación de un empleador que solicite apoyo policial ante un medida de ocupación, el Ministerio del Interior o la Seccional de Policía respectiva, deberá indicar su falta de competencia en el tema y derivarlo al MTSS: el Ministerio del Interior solo podrá intervenir a instancia del MTSS.
c) La promoción de una instancia de conciliación
El art. 2 del Decreto prevé la posibilidad de que el Ministerio convoque las partes a una instancia de conciliación, sin perjuicio de poder intimar en cualquier momento la desocupación de la dependencia pública o de la empresa privada.
Entendemos que la norma es oportuna, aunque deja abiertas fisuras a la discrecionalidad del Ministerio. La convocatoria de la etapa de conciliación es potestativa (el MTSS “podrá convocar”) y en esa convocatoria el MTSS tendrá la potestad de presionar a los trabajadores con una desocupación inmediata.
Lo que en cambio la norma no dice (pero entendemos que ello está implícitamente consignado en el art. 392) es que la potestad del MTSS de ordenar la desocupación estará condicionada a que los huelguista impidan el ingreso a la empresa a la Dirección de ésta o a los no huelguistas. De no darse uno de estos dos prerrequisitos, entendemos que el MTSS podrá llevar adelante instancias de conciliación (que son siempre bienvenidas), pero no podrá ordenar la desocupación de la empresa. 
También entendemos que en toda etapa conciliatoria es oportuna la presencia del Consejo de Salarios correspondiente (en caso de la actividad privada) o de los respectivos órganos de negociación colectiva del sector público (en el caso de dependencias públicas). Ellos son por ley los órganos naturaleza de todos proceso de conciliación y mediación, conociendo además y con mayor cercanía los aspectos medulares del conflicto en acto. 
d) La oportunidad de un protocolo interno para el cumplimiento del decreto
Pese a su carácter regulatorio, el Decreto deja librado a las decisiones del Ministerio diversas cuestiones vinculadas a la “instancia de conciliación” y a las potestades en materia de efectiva desocupación.   
Entendemos que será oportuna la redacción de una Resolución o Protocolo del MTSS a los efectos que se instrumenten y clarifique los tiempos y las etapas de diálogo entre las partes, que consideramos punto central en el debate. De ello dependerá también la transparencia de la etapa de conciliación, para valorar este instrumento necesario para la solución del conflicto. 


martes, 13 de octubre de 2020

Sindicato y Personería Jurídica: una propuesta (3)

 1. Premisas

Al ingresar en el complejo tema de fondo sobre la oportunidad de que los sindicatos tengan personería jurídica o un reconocimiento básico que pruebe su existencia, opinamos desde tres premisas.

a) La primera es que consideramos que la formalidad es mejor que la informalidad. Ciertos requisitos de forma lejos de debilitar, fortalecen la identificación de las personas y los grupos. A modo de ejemplo privilegiamos una empresa formal ante una informal, así como es un hecho que un trabajador reconocido legalmente actúa con mayores certezas y garantías, que un trabajador precario.  

b) La segunda consideración refiere a la comprobación que los sindicatos importantes de nuestro país tienen personería jurídica. Es probable que en muchos casos la gestionaron para adquirir bienes, pero es indudable que un sindicato con personería jurídica valora ese hecho como algo apreciable, que da visibilidad y reconocimiento a su estructura, y no como una carga.

c) Finalmente entendemos que la Ley 18.566 tuvo entre sus propósitos formalizar las relaciones negociales en nuestro país, copletando la regulación de la Ley 10.449. En esa línea, creó un organismo formal de coordinación y gobernanza de las relaciones laborales (el Consejo Superior Tripartito), así como estableció reglas sobre aspectos aregulados en el pasado, que de algún modo contribuyen a precisar puntos en discusión como la articulación de los convenios y laudos, la cuestión de la ultractividad, la introducción automática de la cláusula de paz, etc. 


2. El contexto jurídico

La idea de instituir un sistema de personería jurídica en Uruguay, ha sido tradicionalmente resistida por las organizaciones sindicales nacionales por los motivos ya explicitados en los dos anteriores post y que refieren al temor que toda propuesta de reconocer la personería jurídica, implique limitaciones de la libertad sindical. 

A partir de esta realidad, imaginamos que es sin embargo posible abrir un debate sobre el tema, en la medida que se ajuste el mismo a las normas vigentes en materia de libertad sindical, en especial el art. 57 de la Constitución y el Convenio Internacional del Trabajo N° 87. 

El art. 57 expresa: “La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerle personería jurídica”. Ello implica que no sería constitucional una ley que condicionara el otorgamiento de la personería jurídica a criterios que refieran a la propia organización sindical, que es un espacio reservado a la autonomía de los trabajadores. La experiencia demuestra, en el exterior y en nuestro país, que toda vez que quiere promoverse un proyecto de ley en torno a la cuestión de la personería jurídica de los sindicatos, se incluyen en el texto reglas que contrastan con la autodeterminación de la organización en aspectos tan vitales de su existencia como  la forma de organizarse, ejercer el poder disciplinario interno, elegir sus autoridades, la forma y estructura a darle a la organización (cfr. Ermida Oscar, Sindicatos en Libertad Sindical, 4a Ed. 2012, pp. 39 y ss.). Es por eso que la Constitución - sabiamente - expresa que cualquier norma debe “reconocer” y no “autorizar” la personería jurídica.

Más explícito aún es el Convenio Internacional del Trabajo N° 87, que fuera ratificado por la Ley 12.030 de 27/XI/1953. El Convenio no solo es ley interna del Estado uruguayo - como cualquier otra ley -, sino que por su especial origen debe ser valorado como norma de rango supranacional.

El Convenio 87 es muy claro en la regulación del tema de la autodeterminación sindical. Su art. 2 expresa que los trabajadores tienen el derecho a constituir sus organizaciones sindicales sin autorización previa del Estado. Por lo tanto cualquier norma que condicionara el otorgamiento de la personería jurídica o su registro a la obtención de la autorización previa del Estado, iría en contra de la precisa previsión del Convenio. 

Pero el Convenio es aún más claro, a los efectos que no haya dudas sobre el punto. El art. 3 en efecto establece:

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.

2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Finalmente el art. 7 del Convenio agrega: “La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio”.

El Convenio presupone que puedan existir obstáculos al pleno ejercicio de la libertad sindical que se deriven de requisitos o condiciones exigidos por los Estados para otorgar la personería jurídica. Así como podrían existir condiciones administrativas previas para la constitución de un sindicato, también podrían instrumentarse condiciones para el otorgamiento de la personería jurídica con la finalidad de limitar la efectiva acción sindical.

Concluimos que cualquier ley que pretenda regular la cuestión que estamos examinando, deberá necesariamente definirse en el marco jurídico vigente al más alto nivel en nuestro país (Constitución y Convenio Internacional del Trabajo N° 87).


3. La pregunta

A esta altura de nuestro examen la pregunta que es impone es:¿es posible establecer un principio o regla básica con relación a la personería jurídica del sindicato, que no afecte las garantías constitucionales y legales que conforman el abanico de derechos que reconoce la  libertad sindical?

Para contestar a esta pregunta, debemos realizar una operación de “descarte”. En línea con lo expresado por el Convenio Internacional del Trabajo N° 87, entendemos que deben descartarse por ser contrarias a la libertad sindical, aquellas reglas que condicionen el otorgamiento de la personaría jurídica a un sindicato de la siguiente forma:

a) prescripciones sobre la forma social o asociativa que deba observar un sindicato, con eventuales estatutos predefinidos;

b) número mínimo de trabajadores o porcentajes de trabajadores necesario para la constitución de un sindicato; 

c) normas que refieran a la toma de decisión interna de la organización;

d) reglas que confieran a la autoridad administrativa la posibilidad de investigar la gestión financiera de la institución. 

Con relación a este último punto, señalemos que el Comité de Libertad Sindical exige la intervención judicial cuando surjan problema vinculados a la gestión patrimonial de la institución. En tal sentido el CLS ha expresado que “En un caso en que la personalidad gremial fue retirada a una organización sindical, particularmente por irregularidades en la gestión financiera, el Comité consideró que si las autoridades habían comprobado irregularidades que habrían podido perjudicar al patrimonio social, éstas deberían haberse procesado judicialmente, basándose en estas irregularidades, a las personas responsables, en lugar de adoptar una medida que equivale a privar al sindicato de toda posibilidad de acción” (OIT, La libertad sindical - Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT” - Sexta edición  - Ginebra 2018, párrafo 694). .


4. La necesidad de algunas certezas

Sin perjuicio de lo que venimos de expresar, los vínculos jurídicos y sociales necesitan de certezas. La primera de ella - en el tema analizado - es la propia existencia de la organización sindical: en caso de dudas sobre su carácter de organización con fine gremiales, la entidad deberá probar dicha condición. El problema puede agudizarse no solo ante el Estado o frente a los empleadores, sino en los propios vínculos intersindicales. 

El carácter de organización gremial en efecto puede ser puesto en duda por otra organización que se atribuye el rol de sindicato de determinada profesión, empresa o actividad. El problema es menor en la realidad actual de las relaciones laborales en Uruguay por la unidad que mantiene el sistema sindical, pero podría en el futuro crear problemas de representatividad si otras organizaciones ingresan al sistema, reclamando una representación de colectivos de trabajadores. En tales situaciones inevitablemente se requerirá la prueba de la existencia del nuevo sindicato, cuestionado por otra representación sindical.  

Entendemos también que “la certeza de existir” pone la organización - especialmente aquella organización que recién está en la etapa de constitución - al abrigo de actos de injerencia del Estado o de los empleadores. Al mismo tiempo permite calificar el accionar colectivo como huelga en la medida que esté probado el sujeto que promueve la medida, o probar la calidad de dirigente sindical en caso de dudas sobre la existencia de la organización o del rol del representante. 

También importa señalar la opinión de los empleadores, que han protestado contra el hecho que en algunas situaciones no es posible conocer la representación de la organización. Así como entendemos que la autonomía sindical confía a las propias organizaciones su forma de autodeterminarse, consideramos que la organización debe ser responsable en su accionar. Como hemos dicho en anteriores reflexiones, mayores derechos sindicales implican mayores responsabilidades de las organizaciones. Toda organización - de empleadores o trabajadores - debe tener representantes, que al accionar por la conquista de derechos, actúen responsablemente en nombre de aquellos que les otorgaron esas facultades de representación.


5. Nuestra propuesta

En línea con estas reflexiones, entendemos que en el actual contexto de relaciones laborales, se han presentado proyectos de ley sobre personería jurídica del sindicato que se apartan de los preceptos de la Constitución y del Convenio Internacional del Trabajo N° 87. Esta misma situación produce un fuerte rechazo del movimiento sindical, que ve en estos proyectos graves limitaciones de la libertad sindical.

En esta controversia, entendemos que es posible imaginar propuestas que unan tres aspectos: a) el respeto a la libertad sindical; b) dar visibilidad o un criterio de prueba de la existencia de las organizaciones; c) individualizar los representantes responsables de las mismas.

A modo de insumo para el debate, nos permitimos desde el modesto espacio de este blog, presentar una propuesta de regulación de la personería jurídica de los sindicatos, en los términos que siguen:

 

REGISTRO DE ORGANIZACIONES SINDICALES Y GREMIALES

1. Crease el Registro de Organizaciones Sindicales y Gremiales, que funcionará como una oficina con competencia nacional y sede en Montevideo,  bajo la dirección de la Suprema Corte de Justicia.

2. En dicho registro se inscribirán las organizaciones, conformadas de acuerdo a los principios establecidos en el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo.

3. Los representantes de las organizaciones sindicales o gremiales justificarán la existencia de las mismas con copia autenticada de sus estatutos o reglamento administrativo. En el caso de tratarse de grupos o coaliciones gremiales aún no reguladas mediante estatutos, las mismas deberán presentar en acta notarial constancia de la realización de la asamblea, con el nombramiento de los representantes del grupo o coalición. La copia o constancia notariales serán inscriptas en el Registro, como prueba de la existencia de la entidad. 

4. Las organizaciones sindicales y gremiales podrán también inscribir en el Registro todo documento referido a su estructura, que consideren oportuno o conveniente probar. 

5. Los representantes designados por las organizaciones en los respectivos estatutos, reglamentos administrativos o simple asamblea asumen las responsabilidades inherentes al accionar en nombre de su organización.

6. Será responsabilidad de la organización, gremio o coalición comunicar al Registro las modificaciones de las personas de sus representantes. así como aquellos cambios que consideren oportuno inscribir. Mientras no se comuniquen las modificaciones, se considerará vigente la información oportunamente registrada.

7. La inscripción al Registro no estará condicionada a ninguna otra formalidad o  autorización previa, debiendo las autoridades públicas abstenerse de toda intervención, que tienda a limitar este derecho o a entorpecer el acto del registro (art. 3.2 del Convenio Internacional del Trabajo N° 87).

8. Por el solo hecho de la inscripción en el Registro, sin otro trámite ni reconocimiento alguno, la organización gozará de personería jurídica, con efecto limitado a la actividad sindical. Dicha personería no operará para los demás casos en que las leyes exijan la tramitación de la personería jurídica común de las asociaciones civiles. 

9. El Registro será público, pudiendo cualquier persona solicitar que se le expida constancia sobre las inscripciones realizadas.


miércoles, 7 de octubre de 2020

Sindicato y Personería Jurídica: la realidad actual (2)

 1. Autonomía y personería jurídica

Como hemos expresado en el post anterior, la resistencia histórica del sindicalismo uruguayo a toda injerencia del Estado en su organización, se expresa en un hecho peculiar: los sindicatos no necesitaron nunca registro o personería jurídica formal para actual en el sistema de relaciones laborales, a través de la negociación, la huelga, la participación, etc. Ya en 1993 con los colegas Rosenbaum y Ameglio, escribíamos que es común que el sindicato, especialmente durante sus primeros años de actuación, no tramite su personería jurídica, ya que no necesita de este requisito para llevar adelante su acción gremial (ROSENBAUM Jorge, AMEGLIO Eduardo. y RASO DELGUE Juan, “Intervención y autonomía en las relaciones colectivas de trabajo en Uruguay”  en AA. VV., Intervención y Autonomía en las Relaciones Colectivas de Trabajo (Coordinador Oscar Ermida Uriarte), Montevideo 1993, p. 284). 

Esa oposición sindical a la regulación del tema de la personería jurídica encuentra su justificación en la realidad latinoamericana, donde las normas de los diversos Países en la materia persiguen la implícita finalidad de limitar las posibilidades de acción de las organizaciones. Esa posición intervencionista de los gobiernos es puesta en evidencia por el Comité de Libertad Sindical, que ha expresado que “las disposiciones legislativas que regulan detalladamente el funcionamiento interno de las organizaciones de trabajadores y de empleadores entrañan graves riesgos de injerencia por las autoridades públicas. En caso de que su adopción fuera considerada indispensable por las autoridades, estas disposiciones deberían limitarse a establecer un marco general, dejando a las organizaciones la mayor autonomía posible para regir su funcionamiento y administración. Las restricciones a este principio deberían tener como únicos objetivos garantizar el funcionamiento democrático de las organizaciones y salvaguardar los intereses de sus afiliados. Por otra parte, debería preverse un recurso ante un órgano judicial, imparcial e independiente, a fin de evitar todo riesgo de injerencia excesiva o arbitraria en el libre funcionamiento de las organizaciones” (OIT, “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT - Sexta Edición  - Ginebra 2018, párrafo 563).

Lo expresado explica la posición de los sindicatos nacionales que han siempre asumido una posición de conflicto ante cualquier anuncio de regulación del tema, hecho que los proyectos de ley presentados explican por otra parte en forma elocuente. 

A su vez, a nivel de doctrina y jurisprudencia, existe consenso sobre la existencia de una personería gremial de hecho. Así lo ha expresado el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° Turno: “No hay impedimento legal en nuestro derecho de que en forma espontánea pueda crearse una organización sindical... Basta para crearse una organización sindical que sea reconocida en el ámbito de su actividad... Tampoco existe regulación o requisito previo para la constitución de la organización sindical en cuanto al número de componente” (TAT 2°, Sent, N° 155  del 27.5.2011, en AJL 2011, caso 553).

En referencia más precisa a la cuestión de la personería jurídica, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° Turno, recogiendo posiciones de la doctrina, ha expresado: “La personería jurídica formal es el reconocimiento efectuado por el Estado de la existencia de la unidad e identidad subyacente de un grupo. Este reconocimiento se exige a determinados grupos, en determinadas condiciones y con determinados requisitos. Sin perjuicio de ello, en nuestro ordenamiento jurídico la titularidad colectiva de los derechos sindicales no es exclusiva de los sindicatos formalmente constituidos, sino que se extiende a una noción más amplia de sujeto colectivo, que es el gremio. Ello deriva del propio texto constitucional que declara que la huelga es un derecho gremial. Si la Constitución indica que el gremio es el titular del derecho de huelga, es porque considera que el sujeto colectivo de los derechos de libertad sindical es la institución gremial en sentido amplio. Sería en efecto inadmisible - en virtud de la estructura triangular del derecho colectivo del trabajo - pensar que el gremio es titular del derecho de huelga, mientras que los demás derechos sindicales solo son atribuibles al sindicato con personería jurídica (TAT 3°, Sent. N° 99 del 6.3.2012, en AJL 2012, caso 790).

También hemos señalado que es práctica habitual que las organizaciones sindicales gestionen la personería jurídica del derecho común, cuando deciden adquirir un bien, por ejemplo la sede de la organización. No hay ninguna norma que las obligue a hacerlo, pero en la sociedad civil la transmisión de la propiedad entre personas - físicas o jurídicas - se hace a través de las reglas del derecho civil. Acotemos que en nuestro país hasta el presente no se han planteado problemas relativos al otorgamiento de la personería jurídica formal a un sindicato.

2. De la autonomía a la regulación de las relaciones laborales

En oportunidad de la aprobación de la Ley 18.566 presentamos una ponencia a las Jornadas de Derecho del Trabajo de 2009, bajo el título “La negociación colectiva en Uruguay: entre autonomía y regulación”, en la que señalábamos que el sistema había perdido la amplia autonomía que lo había caracterizado en el contexto latinoamericano. La aprobación de la Ley 17.940 (libertad sindical) y 18.566 (negociación colectiva) de algún modo alteraban esa estructura informal y extremadamente autónoma, que caracterizó nuestro movimiento sindical a los largo del siglo XX.

Las normas ingresaron en el espacio de la autonomía del derecho colectivo del trabajo y regularon: en principio para proteger más a las organizaciones, pero también para crear nuevos vínculos entre las organizaciones, la ley y el Estado. El principal ejemplo de esta cambio lo marcamos en la propia constitución del Consejo Superior Tripartito, definido como órgano de coordinación y gobernanza de las relaciones laborales por la Ley 18.566. Si se examinas con atención la facultades que tiene el CST, podríamos concluir que este organismo se inserta en el sistema aregulado uruguayo de relaciones laborales como una entidad arbitral con decisiones obligatorios en dos delicadas materias de la negociación colectiva: a) la clasificación de los Grupos de los Consejos de salarios; b) la decisión sobre los niveles de negociación tripartita y bipartita. Ante el histórico  rechazo al arbitraje obligatorio por parte de nuestra doctrina, el CST puede ser ejemplo de un órgano de arbitraje obligatorio en los indicados temas de su competencia. 

En tal sentido es posible señalar que la creación de un organismo como el CST - legalmente ligado al gobierno - para regular el sistema de relaciones laborales constituye una expresión de intervencionismo estatal, que como expresábamos en párrafos anteriores, era desconocido en nuestro país en el siglo XX. 

Las nuevas normas regulan un modelo que había nacido tradicionalmente a-regulados, por lo cual si por un lado reconocieron derechos sindicales, por el otro lado modificaron esa dimensión desregulada del pasado. 

Entre las nuevas normas se destaca la posibilidad de retener del salario la cuota sindical (art. 6 de la Ley 17.940), que por un lado significa un importante reconocimiento de una aspiración de las organizaciones sindicales, pero por el otro también plantea nuevos desafíos de gestión. Es una realidad - vaticinaba Gino Giugni - el hecho que también en nuestro país (v.g.: se refería a Italia) las organizaciones sindicales, autofinanciadas a través de la retención de la cuota sindical, no responden más a esa imagen histórica del sindicato "pobre"(GIUGNI Gino, Derecho Sindical, Bari 1984, p. 100). También es cierto que de esta comprobación derivan responsabilidades financieras de los sindicatos. desconocidas en el pasado, por lo menos en los términos actuales. 

De este modo, las tutelas sindicales - cuyas principales expresiones son el fuero sindical, la retención de la cuota de afiliación y la licencia sindical - han de algún modo transformado la estructura de las organizaciones, que han pasado de ser pobres y voluntaristas, a mostrarse más estructuradas, con recursos importantes y con retos que derivan de la administración y la gestión. 

La posibilidad de que coexistan en nuestro país sindicatos con personería jurídica reconocida y organizaciones gremiales de hecho (ambas con posibilidades de tener respaldos financieros de mayor o menor dimensión) plantea un problema que en nuestra opinión no ha sido percibido por las propias organizaciones. La idea de la “personería jurídica” siempre (o casi siempre) se concibe desde la perspectiva de los vínculos entre sindicato y Estado, y no en las relaciones inter-sindicales o intrasindicales. A modo de ejemplo, entendemos que la ausencia de toda forma de reconocimiento jurídico del sindicato impide la existencia de una “autonomía patrimonial perfecta” de la organización de hecho, es decir que aún existiendo consenso sobre el reconocimiento del sindicato como organización gremial de hecho, este reconocimiento no es jurídicamente relevante para separar el patrimonio de la organización de aquél de los afiliados y/o dirigentes, que actúan en nombre y cuenta de la organización. La consecuencia es que las responsabilidades de tipo económico que derivaran de la actividad desarrollada por la organización, pueden recaer sobre aquellos trabajadores individualmente considerados, que asumen la representación fáctica de la organización. 

La cuestión que planteamos y proponemos para el debate es si es posible imaginar formas de reconocimiento de la personería sindical, que no impliquen una limitación de la libertad sindical y - por lo contrario - puedan otorgar garantías al ejercicio de esa libertad.

(sigue)


miércoles, 30 de septiembre de 2020

Sindicato y Personería Jurídica: Antecedentes (1)

 

     El tema de la personería jurídica de los sindicatos ha vuelto a estar sobre el tapete en los últimos tiempos y de algún modo nos desafía a opinar sobre el mismo. Lo hacemos a través de éste blog y ante la complejidad de la cuestión, hemos optado por una división  en tres “entregas”: la primera referida a los antecedentes, la segunda que reflexiona sobre realidad actual, dejando la última para expresar nuestra opinión en un debate “difícil”. 

La información de la prensa indica que se han presentado algunos proyectos de ley que proponen  la regulación de formas diversas de personería jurídica para los sindicato, que en nuestro concepto quedarán en la etapa de “proyectos”, porque entendemos que no es oportuno que el gobierno abra un capítulo de confrontación con la organización sindical en un tema tan complejo. Opinamos que la aprobación de una norma sobre personería jurídica de las organizaciones sindicales solo podrá prosperar en el ámbito de un acuerdo tripartito.

La referencia al tripartismo importa, porque debe señalarse que a nivel empresarial se ha expresado la necesidad de que la organización sindical cuente con personería jurídica formal. El planteo está ligado a la idea que los sindicatos con personería jurídica puedan responder civilmente ante eventuales transgresiones legales. El hecho fue llevado a la OIT por la Cámara de Industria y la Cámaras Nacional de Comercio y Servicios, en oportunidad de la queja presentada en el año 2009 con referencia al “derecho de información”, regulado en el art. 4 de la Ley 18.566. En dicha oportunidad, el Comité de Libertad Sindical expresó: “En lo que respecta al intercambio de informaciones necesarias a fin de facilitar un desarrollo normal del proceso de negociación colectiva y que tratándose de información confidencial la comunicación lleva implícita la obligación de reserva, y su desconocimiento hará incurrir en responsabilidad a quienes incumplan (artículo 4), el Comité considera que todas las partes en la negociación, gocen o no de personería jurídica, deben ser responsables ante eventuales violaciones del derecho de reserva de las informaciones que reciban en el marco de la negociación colectiva. El Comité pide al Gobierno que vele por el respeto de este principio”. La redacción del Comité confirma que no es necesario que los sindicatos gocen de personería jurídica para ser responsabilizado.  

Pero demos un paso atrás y veamos cuál son los antecedentes de esta discusión, que no es nueva. Como es sabido en nuestro derecho, la ausencia de registros y de formalidades para la constitución de sindicatos, derivada de cierta influencia anarquista en el sistema a comienzo del siglo XX, determinaron que no existen pautas o reglas para la constitución y actuación de colectivos que representen los intereses de los trabajadores. En muchos casos las organizaciones no han recibido el reconocimiento formal que otorga la personería jurídica y sin embargo, nunca se ha desconocido su personalidad gremial a la hora de suscribir convenios o plantear reivindicaciones de afiliados. Como señala el autor italiano Giugni con relación al sistema de relaciones laborales de su país (muy similar al nuestro), lo esencial es la existencia de un interés colectivo de los trabajadores. Por ello para celebrar un convenio colectivo, no es estrictamente necesaria la participación de asociaciones profesionales en representación de los trabajadores; basta que el interés colectivo se exprese en forma de organizaciones estables o de coaliciones espontáneas ( Giugni G., Diritto Sindacale, Bari 1983, p. 149).

En la misma línea Ermida Uriarte ha expresado: “El movimiento sindical uruguayo ha resistido siempre toda norma estatal, considerando que cualquier intervención reglamentaria puede ser limitativa. El resultado ha sido un régimen sindical con las siguientes características: a) no existe registro sindical; b) los sindicatos son organizaciones que se constituyen autónomamente sin ninguna clase de intervención estatal; c) se les reconoce una personería laboral de facto (negritas del propio autor) consistente en la idea - y sobre todo en la práctica - de que por el sólo hecho de existir, la organización está legitimada para desarrollar todo tipo de actividad gremial y sindical” (Ermida Uriarte O., La libertad sindical en el Uruguay, rev. Derecho Laboral Nº 144, Octubre-Diciembre 1986, p. 615)

  La norma que obviamente corresponde invocar el tema es el art. 57 de la Constitución, que expresa: “La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica”. Es claro por lo tanto que existe un mandato constitucional que indica que deben aprobarse normas para “reconocer” la personería jurídica de los sindicatos. 

Importa destacar que la Constitución no indica que deban dictarse normas “para conceder la personaría jurídica”, sino que emplea un término muy sutil: “para reconocer”. Es decir que la Carta supone que las organizaciones sindicales de por sí generan en base a sus derechos una personaría “gremial” y es bueno - entendemos que ese es el sentido de la Constitución - reconocer, formalizar, dar visibilidad a ese hecho.

El Estado, según el texto constitucional, no podría dictar una ley que conceda o autorice la personería jurídica, pero sí puede establecer reglas que reconozcan o identifiquen esa especial realidad que es el sindicato, sin condicionar dicha identificación a ninguna acción o aprobación o autorización del propio Estado.

Con estos antecedentes, vemos que en nuestro país - y al estado actual del debate - la actuación sindical no está condicionada a la obtención de la personería jurídica, la que en cambio es reclamada por el sistema jurídico, cuando la organización desea realizar actos patrimoniales, como - por ejemplo - la adquisición de un inmueble. 

La doctrina y la jurisprudencia hasta el presente han admitido que en un sistema desregulado como el nuestro, es suficiente que el sindicato esté alcanzado por la personaría gremial (situación de hecho y no de derecho), para desarrollar sus fines principales, especialmente la negociación colectiva y las medidas de protesta y reivindicación. Ello deriva también del hecho que en materia sindical el foco de atención está puesto más en la acción autoregulada de los trabajadores para la tutela de sus intereses, que en su estructura organizativa. 

Aquí también volvemos a esa particular conexión de nuestro sistema sindical, con el sistema de Italia, (en tal sentido agradezco los aportes que me hicieron llegar los colegas Prof. Gianni Arrigo y Antonello Olivieri sobre el debate relativo a la personería jurídica en el sistema de relaciones laborales peninsular). El art. 39 de la  Constitución italiana en su art. 39 expresa: “La organización sindical es libre... Los sindicatos registrados tienen personalidad jurídica”. Sin embargo, en Italia como en Uruguay, la norma constitucional no fue nunca reglamentada, por lo cual las organizaciones de ese país actúa o de hecho o de conformidad con ilas normas del Código Civil (arts. 36, 37 y 38).

La similitud de las situaciones permite recoger reflexiones de la doctrina peninsular trasladables a a nuestro sistema de relaciones laborales. La misma afirma: “actividades de autotutela colectiva, por lo tanto sindical en un sentido amplio, pueden ser desarrolladas también por coaliciones o grupos ocasionales, sin los caracteres de estabilidad y los instrumentos (órganos, fondo común) propios de la asociación, o bien por organismos total o parcialmente electivos (commissioni interne, consigli di fabbrica, rappresentanze sindacali unitarie). Una símil acepción amplia del fenómeno sindical es conforme al carácter abierto y poco institucionalizado de nuestro sistema de relaciones laborales. Esto significa que la regulación dictada por el ordenamiento para ese fenómeno, y, por tanto, los poderes y los derechos sindicales pueden referirse a cualquier grupo u organismo ampliamente entendido, prescindiendo de su estructura asociativa”  (Carinci  Franco et al., Diritto del Lavoro - Tomo Diritto sindical., p. 100 y 101). 

También importa recordad como antecedente jurídico el Convenio Internacional del Trabajo N° 87 (que es nuestro país es norma legal interna, al haber sido ratificado por la Ley 12.030 de 27.11.1953), cuyo art. 2 expresa que “los trabajadores tienen el derecho a constituir sus organizaciones sindicales sin autorización previa del Estado”. Por lo tanto debe excluirse cualquier regla que de un modo explícito o implícito condicione el reconocimiento de la personería jurídica a la autorización de cualquier organismo del Estado uruguayo. 

También hemos expresado que nuestra Carta al declarar que la huelga es un "derecho gremial", considera que el sujeto colectivo de los derechos de libertad sindical es la institución gremial en sentido amplio. Por tal motivo la expresión legal "organización gremial" debe entenderse - a la luz de la legislación nacional - como sinónimo de "organización sindical". Las formalidades en definitiva constituirán solo un elemento probatorio: un sindicato formalmente constituido y con personería jurídica deberá solo exhibir un certificado de su acta constitutiva y de su vigencia y actuará de conformidad con lo que digan sus estatutos. En el caso de una organización sin personería formal, serán necesarios otros instrumentos y procedimientos - por ejemplo la realización de una asamblea ad-hoc y la designación de un procurador para actuar conjuntamente con el trabajador - y deberá probarse su existencia y legitimidad para actuar en el proceso.

  (sigue)


       


          

lunes, 31 de agosto de 2020

TELEMEDICINA EN URUGUAY: EL ESTADO DEL ARTE

 

En un post anterior (Un nuevo espacio en las relaciones laborales: la telemedicina, 13 de agosto de 2020).  me he referido a los desafíos que en materia de relaciones laborales plantea la telemedicina. A partir de esas reflexiones, he querido investigar cual es la actual situación de la telemedicina en Uruguay, y para ello he entendido importante la opinión del Sindicato Médico del Uruguay.

El Dr. Nicolás Sgarbi, médico especialista en imagenología y vocal del Comité Ejecutivo del SMU, indicó que “la OMS la define como la prestación de servicios de salud donde la distancia es un factor crítico, pero hoy en día la distancia no es el único factor crítico que influye en el uso de la telemedicina”. Existe un concepto más amplio vinculado al uso de las TICs en medicina que es el de telesalud o “eHealth”.

Dentro de la telesalud, se encuentra la telemedicina que es la que abarca el aspecto clínico, la que permite realizar un acto asistencial ya sea con otro colega a distancia o solamente con el paciente. “Comprende también lo que se denomina interconsulta que es el proceso por el cual un médico hace consultas con otros médicos especializados o más especializados; la educación a distancia; la teleprevención; el telediagnóstico y el telemonitoreo, que en realidad son un conjunto de estrategias elaboradas para optimizar los recursos en salud y mejorar la accesibilidad” agregó el Dr. Sgarbi.

Según la Dra, Natalia Veloso, Profesora Agregada en Derecho Administrativo de la Universidad de Montevideo, dentro de la telemedicina se encuentran varias modalidades: consulta con especialistas a distancia; interpretación e informe de estudios (ej.: teleradiología); consulta médica telefónica; teleconsulta (diagnóstico e indicación de tratamientos); teleasistencia (orientación) e interconsulta (consulta entre dos médicos).

Todo ello - expresan los facultativos - debe siempre respetar el concepto de complementariedad: La telemedicina no sustituye el vínculo presencial.

Con relación a la Ley  19.689 promulgada el pasado 2 de abril, Sgarbi opina que “es una ley muy general que creo que pretende ser eso: una normativa para implementar y desarrollar servicios de telemedicina”. Según el médico, algunos aspectos de la tele medicina no están contemplados en la ley. “Se supone que tiene que ser abarcativa a todo lo que tiene que ser telesalud, pero siempre hace referencia a la telemedicina que es uno de los aspectos de la telesalud”.

Desde el SMU se informa que en los últimos meses, dada la emergencia sanitaria por la que atraviesa Uruguay y el mundo, los servicios de medicina a distancia se han incrementado drásticamente. Con el objetivo de evitar tumultos y concentraciones de personas muchos prestadores de salud han recurrido a la consulta telefónica para evitar la concurrencia de pacientes a los servicios de salud. Pero para la Dra. Natalia Veloso esta práctica no es telemedicina ya que, si es una práctica sustitutiva, no la alcanza la ley. Para ser telemedicina tiene que ser complementaria, “no solo porque lo dice la ley sino porque la medicina presencial es insustituible”.

La ley 19,689 en su artículo 3, literal F, establece que “el ejercicio clínico de la medicina requiere el vínculo directo con el paciente. La telemedicina es un complemento a la asistencia brindada por el médico tratante (artículo 24 de la Ley N°19.286, de 25 de setiembre de 2014)”. En este sentido, la sustitución de la consulta presencial por una llamada telefónica está al margen de la ley.

El Dr. Nicolás Sgarbi agrega que “toda la evidencia y la bibliografía señala que el acto en forma remota debe seguir los mismos principios que un acto presencial en cuanto a la lex artis, en cuanto a la ética y en cuanto a los aspectos legales”.

Cuando se define una estrategia de telemedicina, esta tiene que tener un conjunto de pautas que aseguren que el resultado final tiene que tener la misma calidad y las mismas características que un acto médico presencial o tradicional. “No debería haber diferencias porque además la telemedicina se debe utilizar en beneficio del paciente y por lo tanto el acto médico tiene que tener como mínimo la misma calidad del acto médico presencial o mejor calidad. No es aceptable que la calidad de asistencia baje por utilizar telemedicina” manifestó Sgarbi.

El Dr. Félix Rígoli, médico uruguayo, asesor de la Organización Panamericana de la Salud y experto en normativa vinculada a la telemedicina opinó al respecto que “un punto que no es menor, es que hay tres partes que deberían sentirse de acuerdo para pasar a la teleatención: el médico, el paciente y la institución”.

Rígoli entiende que hay “una lista de situaciones en las que pueden los tres mejorar, sobre todo en tiempos de pandemia, y eso puede servir de test para el futuro. Pero también hay que evitar la despersonalización de la atención (en definitiva, pasar de la telemedicina a la medicina robotizada) y tener en cuenta que hay una proporción grande de pacientes que no se entienden bien con la tecnología”.

El experto opinó además que poner sistemas de telemedicina que obligan a bajar y usar apps, pueden dejar por fuera a muchas personas, generalmente los que están «peor y más necesitadas». La telemedicina no debería transformarse en una prestación cuya calidad dependa de cada actor del sistema, sino que debe asegurarse un mínimo de calidad innegociable para asegurar al paciente un proceso asistencial adecuado.

Importa señalar lo afirmado por Sgarbi sobre el rol de las multinacionales de la medicina: “En la mayoría de los países, especialmente de Latinoamérica los proyectos de telemedicina están comandados por empresas que a veces son verdaderas multinacionales que ofrecen un servicio médico de bajo costo, muy accesible y lo transforman en un commodity, en una mercadería que no demuestra un beneficio para el paciente sino lo contrario. Hay evidencia que lo único que hacen es bajar la calidad del proceso asistencial con los malos resultados que eso puede acarrear”.

 “En este punto el MSP desempeña un rol fundamental ya que es quien debe regular teniendo en cuenta aspectos fundamentales del trabajo médico evitando que se transforma la telemedicina en un negocio con bajo costo y grandes ganancias ya sea para empresas nacionales o del extranjero” manifestó Sgarbi.

Todo lo expresado nos confirma que la telemedicina no es hablar con el médico por teléfono: es algo mucho más vasto y complejo que implica nuevas competencias, un mercado ampliado a merced de las multinacionales y cambios radicales en la gestión de las relaciones laborales. Ir entendiendo estos diversos puntos es un desafío de todos.

(Fuente: SMU, Un análisis de la situación de la telemedicina en el Uruguay, julio de 2020)


miércoles, 26 de agosto de 2020

SALUD, PRIVACIDAD Y DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO


 El colega y amigo italiano (y virtual corresponsal de este blog) Prof. Gianni Arrigo, me hace llegar este artículo - no extenso, muy concreto y reciente (20.07.2020) - sobre un tema que preocupa las relaciones laborales del presente y futuro inmediato. La cuestión que nos planteamos en estos días de pandemia, es: ante la consolidación de la digitalización del trabajo, ¿cuáles serán los efectos sobre la salud laboral y la privacidad de los trabajadores?

El artículo refiere al Acuerdo Marco Europeo de 23 de junio de 2020 sobre la digitalización del trabajo, y ha sido redactado por Loïc LEROUGE (Directeur de recherche au CNRS.COMPTRASEC UMR 5114. CNRS-Université de Bordeaux) y traducido por María Rosa Vallecillo Gámez.


El artículo se hizo en el marco del  Proyecto, promovido por el Ministerio de Ciencias y Tecnologías de España, :

Transformaciones del trabajo en la economía digital:
Condiciones económicas y sociales para una transición justa
RTI2018-099337-B-C21

Agradecemos al Profesor de la Universidad de Jaen Cristóbal Molina Navarrete, que integra el equipo de investigación de habernos hecho partícipe del mismo a través de la entrada del blog: 

El Acuerdo Marco Europeo sobre la Digitalización del Trabajo: ¿una regulación para la protección de la salud laboral? – Blog TransformaW



EL ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE LA DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO: ¿UNA REGULACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL? 

1.SALUD Y TRABAJO FORMAN ACTUALMENTE UN TÁNDEM, de manera que hablar de salud implica el concepto de trabajo y mencionar el trabajo supone una referencia a los retos y las problemáticas de la salud, tanto en la relación entre trabajo y salud pública como entre trabajo y entorno laboral. La aceleración de los cambios tecnológicos ha derivado en el hecho de una nueva era del trabajo en relación a las condiciones en que se desarrolla. Además, uno de los efectos de la crisis sanitaria ha sido evidenciar la necesidad de trabajar de una manera diferente en la que las tecnologías tienen una importante participación y permiten su evolución. Sin embargo, en el seno de este bucle sistémico constituido por la salud y el trabajo, cada elemento evoluciona en función de la evolución del otro, para lo bueno y…para lo malo.

Los elementos de este sistema salud-trabajo están interconectados. Así, los cambios en la forma de trabajar, en la naturaleza del trabajo, y en las relaciones en el trabajo influencian, indudablemente las condiciones de empleo y la salud asociada a su desempeño. Se trata, por tanto, de un sistema poroso de comunicación entre trabajo y vida personal que deviene del desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, pero que también es producto de las brechas que se manifiestan en materia de protección y uso de los datos personales, biológicos y biométricos y que pueden derivar en situaciones de incivilidad y acoso digital.

En virtud de los artículos 154 y 155 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y después de la adopción del Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo, en 2002, el Acuerdo Marco sobre el estrés laboral de 2004, el Acuerdo Marco sobre el acoso y la violencia en el trabajo en 2007, y posteriormente el Acuerdo Marco sobre los mercados de trabajo inclusivos en 2010, los interlocutores sociales concluyeron el 22 de junio de 2020, un Acuerdo Marco Europeo sobre la Digitalización del Trabajo. Este texto constituye un avance importante en los intentos de regulación de las evoluciones tecnológicas en el ámbito laboral, ofreciendo una serie de pistas a seguir para instaurar políticas de regulación ante la digitalización creciente del trabajo y para la protección de los derechos de los trabajadores autónomos, asalariados y de la administración pública. Este acuerdo deberá ser objeto de trasposición en los derechos internos de los Estados miembros de la Unión Europea a través de un convenio colectivo o una declaración colectiva de ámbito nacional, de un texto legislativo, de acuerdos generales o de recomendaciones o directivas.

Así, el derecho a la salud trasciende las fronteras, el derecho a la protección de la salud en el trabajo debe garantizarse para todas y todos, cualquiera que sea el estatuto y la naturaleza del trabajo. Más que nunca, la aceleración de la evolución tecnológica y el uso que de ella se hace en el trabajo requieren una verdadera ética (¡y educación!), así como una toma de conciencia de los infinitos puntos de vista que tiene su impacto sobre el respeto a la dignidad, pero también sobre el control y la vigilancia de los trabajadores. Esta aproximación está pendiente de consolidarse, más cuando se trata de evocar los progresos de la inteligencia artificial y las consideraciones vinculadas a la conservación del dominio de la posición del hombre en este proceso.

El Acuerdo Marco Europeo recientemente firmado subraya bien, en este sentido, la moneda de dos caras que representa la digitalización del trabajo, fruto de la evolución tecnológica. La cara brillante del “progreso” ofrece la posibilidad de asegurar mejor el trabajo, de encuadrarlo más adecuadamente, de mejorar su transformación. Por el contrario, la cara en sombra refleja la posibilidad de atentar contra la dignidad del ser humano, una degradación de las condiciones de trabajo y la dificultad para delimitar la frontera entre vida profesional y vida personal. Las posibilidades ofrecidas por las tecnologías actuales y las de futuro, permiten volver a los trabajadores totalmente transparentes obligando, en este contexto, a garantizar una real protección de los datos personales que está, de manera natural, fuertemente vinculada a la salud en el trabajo con la introducción de la digitalización laboral en los riesgos profesionales.

 

2.DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO Y PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL: UN RETO PARA LOS RIESGOS PROFESIONALES

El acuerdo pone en primer lugar el acento en la formación teniendo en cuenta las herramientas ad hoc ya puestas en marcha, en algunos casos, por los propios interlocutores sociales. El recurso a los dispositivos de formación es especialmente necesario cuando los efectos de las tecnologías digitales y su uso sobre las condiciones de trabajo, salud y seguridad suscitan preocupaciones que requieren una “atención urgente” según los términos del acuerdo.

Facilitar el acceso a la formación es una cuestión prioritaria para los interlocutores sociales de manera que se promueva el desarrollo de competencias y se garantice la eficacia manteniendo el respeto a la diversidad y la flexibilidad de los sistemas de formación susceptibles de modificarse según las prácticas. El reto es así implicar a los empresarios en un uso “positivo” de las tecnologías digitales según el acuerdo, es decir, innovar y mejorar la productividad mejorando las condiciones de trabajo y garantizando la seguridad en el entorno laboral. Debe encontrarse un equilibrio entre la necesidad de las empresas de asumir competencias en un mundo moderno, en reconocimiento del papel potencial que tienen las tecnologías digitales y la protección de los trabajadores, a la vista de su compromiso para el sostenimiento de este crecimiento y para el éxito de su empresa.

También está en el interés de los empresarios y los trabajadores el poder trabajar conjuntamente en la adaptación de la organización y sobre la transformación del trabajo que resulta de la aparición de las nuevas tecnologías digitales y de su uso. Estas esperanzas legítimas referidas a la protección de la persona del trabajador deben reencontrarse y clarificarse a través de las negociaciones colectivas en el nivel apropiado en cada uno de los estados miembros. Es necesario recordar que esta aproximación está reforzada por el artículo 5.1 de la Directiva Marco 89/391/CEE del 12 de junio de 1989 dirigida a promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores según el cual “El empresario está obligado a asegurar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos del trabajo”, pero también por los principios generales de la prevención enunciados en el artículo 6, tales como “adaptar el trabajo al hombre”, “combatir la fuente de los riesgos”, “tener en cuenta el estado de evolución de la técnica, planificar la prevención de cara a un conjunto coherente que integre en la prevención la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo”, “adoptar medidas de protección colectiva prioritarias frente a las medidas de protección individual”, “evaluar los riesgos”, etc.

El acuerdo recuerda, por otra parte, la necesidad de poner el acento en la prevención con el fin de evitar los eventuales efectos negativos sobre la salud y la seguridad de los trabajadores y sobre el funcionamiento de la empresa. Para garantizar el respeto al principio de prevención, considerado como prioritario, el acuerdo sugiere pistas para la adopción de medidas de cara a garantizar un medio de trabajo seguro y sano gracias al establecimiento de un sistema de derechos, de deberes y de responsabilidades definidos, como adoptar las medidas de formación y de sensibilización sobre los riesgos vinculados a la digitalización del trabajo, hacer respetar las reglas relativas al tiempo de trabajo incluyendo el teletrabajo y el trabajo móvil, clarificar las políticas y/o las reglas establecidas sobre el uso de las herramientas digitales durante el tiempo de trabajo, obligar a la dirección a crear una cultura que evite los contactos fuera de las horas de trabajo, y también evaluar la carga de trabajo, de manera conjunta, entre empleados e interlocutores sociales. Existe la posibilidad también de invocar la Directiva 90/270/CEE de 29 de mayo de 1990 relativa a las prescripciones mínimas de seguridad y de salud en relación al trabajo sobre equipos que incluyen pantallas de visualización, pero también la Directiva 88/2003/CE relativa a determinados aspectos de la gestión del tiempo de trabajo. En este sentido es igualmente interesante, el concepto de “fatiga informática” a través del uso razonable de los dispositivos digitales definidos en el artículo 88.3 de la Ley española sobre protección de datos con el fin de dar contenido al derecho a la desconexión digital.

El acuerdo parece priorizar la pedagogía, más que la vía de la sanción, dando preferencia a la recomendación y la información de los empresarios y de los trabajadores, sobre todo en lo que respecta al tiempo de trabajo. Esta aproximación puede ser interpretada como una debilidad, pero conlleva también el establecimiento de los límites del ejercicio en la negociación de un acuerdo de este tipo. De todas maneras, de estas medidas nacen derechos que permiten al trabajador la posibilidad de ser indemnizado por el exceso de tiempo de trabajo realizado, que eliminan la obligación de estar localizable, esto es, de beneficiarse de una protección por un procedimiento de alerta o de no sanción para proteger el daño de no estar disponible fuera de las horas de trabajo a la subordinación al empresario. Sin citarlo expresamente, esta parte del acuerdo hace referencia al derecho a la desconexión. Igualmente se recomienda reconocer un derecho de alerta y de apoyo sobre la carga y el proceso de gestión del trabajo, pero también sobre la protección ante una posible situación de asilamiento laboral.

A pesar de que la protección de la salud en el trabajo en términos de riesgos profesionales constituye un reto en su adaptación a las evoluciones de la digitalización del trabajo, esta también se aborda en el acuerdo en relación a la protección de datos personales y de la dignidad humana.

 

3.DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES : UN RETO PARA LA SALUD LABORAL

El acuerdo evidencia una paradoja, la de la posibilidad de asegurar el entorno de trabajo y mejores condiciones laborales gracias a las tecnologías digitales y al progreso de la inteligencia artificial, pero también el riesgo de que estas tecnologías puedan comprometer la dignidad del ser humano, en particular en los casos de la protección individual. Esta vigilancia podría entrañar igualmente un deterioro de las condiciones de trabajo y del bienestar de los trabajadores. Las tecnologías, tal y como se conciben actualmente, y aun más en un escenario de futuro, son capaces de recolectar una suma de datos considerables de cada individuo. El uso de datos relativos a la geolocalización, los datos biológicos, los datos biométricos, los datos personales, son datos susceptibles de hacer vulnerable al trabajador frente a la persona que usa y abusa de estas tecnologías. Estos datos que superan el concepto de intimidad son almacenados y pueden ser utilizados contra el trabajador que es su propietario. Las tecnologías para la obtención de estos datos ya existen, el cambio actual se basa en el desarrollo de las mismas para explotar estos datos. Nos aproximamos, pues, al malestar que es posible experimentar frente a los riesgos de un mal uso de estos datos, riesgos que atentan contra la vida privada, contra la intimidad y la dignidad de los trabajadores porque pueden ser perjudiciales para su salud por el estrés y la ansiedad que genera encontrarse ante la posibilidad de uso malicioso de estos datos.

El acuerdo recomienda unas reglas claras en el uso de los datos personales para limitar el riesgo de tener que establecer una vigilancia intensiva del uso abusivo de los mismos. Para el momento actual y para el futuro, el acuerdo dirige al artículo 88 del Reglamento General sobre la Protección de Datos (EU-RGPD) que prevé reglas relativas al tratamiento de los datos personales de los trabajadores en el marco de una relación de trabajo. Este artículo hace, efectivamente, referencia a las posibilidades de establecer a nivel de los Estados miembros, por ley o por vía de la negociación colectivos, reglas específicas para asegurar la protección de los derechos y los intereses de los trabajadores en materia de protección de datos de carácter personal.

El acuerdo sugiere igualmente medidas para afrontar la protección de los trabajadores ante un mal uso de los datos personales. La primera medida es la de permitir a los representantes de los trabajadores afrontar esta cuestión a través de la solicitud de consentimiento. Este debe obtenerse expresando las finalidades concretas y transparentes de la recogida de estos datos. Esta, no debe realizarse solamente porque exista la posibilidad o para su uso en un espacio de tiempo indefinido. En fin, de manera pragmática, el acuerdo sugiere aprovisionar a los representantes de los trabajadores de herramientas digitales que les permitan ejercer sus deberes en estos nuevos tiempos.

Por otro lado, la tecnología de la inteligencia artificial destinada al tratamiento de los datos personales, biológicos y biométricos supone una amenaza ante desbordamientos y derivas en términos de ciber control y vigilancia. El acuerdo sugiere, por tanto, conservar un control humano sobre estos sistemas. Será necesario realizar una evaluación de los riesgos previa a su ejecución, teniendo en cuenta las posibles amenazas contra la integridad física, psicológica o cognitiva. También es necesario garantizar la equidad, sobre todo protegiendo algunos grupos de sesgos discriminatorios. La manera en que se desarrolla el sistema debe permitir la recepción de explicaciones claras y transparentes sobre su funcionamiento, a través de controles que deben de realizarse con el fin de prevenir errores en su tratamiento.

Esta transparencia, en términos de acceso a la información, debe asegurarse igualmente en las situaciones donde los sistemas de inteligencia artificial son utilizados en procedimientos de recursos humanos, tales como el reclutamiento, la evaluación, la promoción y los despidos y la evaluación del desempeño. Además, un trabajador afectado por una decisión vinculada al uso de la tecnología, puede solicitar la intervención humana y/o una explicación sobre la decisión, que le proporcione una respuesta sobre los resultados obtenidos por la inteligencia artificial. Finalmente, estos sistemas deben concebirse y ser explotados conforme a la legislación en vigor que comprende también la EU-RGPD y que garantizan  el respeto a la vida privada y a la dignidad del trabajador en relación al tratamiento de los datos.

 

4. CONCLUSIONES. Ante las perspectivas de dotar de garantías a los trabajadores en lo relativo al uso de sus datos privados y para la protección de su salud de cara a las eventuales derivas en el uso de tecnologías digitales, es fundamental integrar acciones de evaluación de los riesgos y de prevención en los proyectos de organización del trabajo (prevención primaria), así como fijar los límites entre el uso de los instrumentos tecnológicos y ante las posibles amenazas contra la salud y la dignidad del individuo. Sería necesario también, realizar una reflexión colectiva y ética, para sensibilizar a cada uno de los actores del trabajo sobre el impacto que sobre la salud y la dignidad tienen las decisiones que se toman en el marco de las novedades prácticas de la evolución tecnológica del trabajo.