COVID y fuerza mayor: primera jurisprudencia nacional

La doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en las dos décadas que precedieron el COVD, que aunque la finalización del vínculo laboral se produzca como consecuencia de la fuerza mayor (inundación, incendio, naufragio de un buque, etc.), el empleador debe abonar la indemnización por despido.

            Ello es así porque se considera que la propia existencia de la empresa es una situación ajena al trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo, por lo cual el empleador siempre tiene el recurso de asegurarse contra los riesgos que pudiera atravesar la empresa.

            La Suprema Corte de Justicia, ha expresado que el empleador al asumir la mayor o menor ganancia de su emprendimiento, asume también todo el riesgo: en definitiva la fuerza mayor constituye un riesgo de la explotación del empresario: “El trabajador - concluye la Corte - renuncia a las ganancias eventuales de la empresa, pero queda al mismo tiempo, desvinculado de sus riesgos.

            Con anterioridad a la pandemia del COVID 19, nos preguntábamos si situaciones absolutamente excepcionales e imprevisibles - como una guerra o un terremoto - podría ser causas de fuerza mayor que exonera al empleador de responsabilidad en la rescisión del contrato de trabajo. Hoy esa duda la trasladamos a los efectos que el COVID tuvo en nuestro país - y a nivel global - con especial referencia a determinadas actividades: turismo, espectáculos, gastronomía, actividad portuaria y aeronáutica.

            La primera e incipiente jurisprudencia que anotamos en nuestro país sobre el tema del impacto del Covid 19 como causa de fuerza mayor que exonera al empleador del pago de la indemnización por despido, es - como muchas veces suele suceder en nuestros Tribunales - contradictoria. De todos modos es oportuno referirse a las primeras sentencias, porque obligan a meditar sobre un tema que no es menor en esta época de reactivación general de la producción de bienes y servicios[1].

            Caso 1: Trabajadores portuarios, de carácter eventual, ocupados en la carga y descarga de barcos y cuya actividad quedó detenida a partir de abril de 2020, quedando probado en el juicio que no existieron operaciones similares hasta febrero de 2021. Al no ser convocados luego de fines de abril de 2020, reclamaron despido indirecto y en ambas instancias se rechazó el reclamo, haciéndose lugar a la eximente de la fuerza mayor. 

            EL JLT de la Capital 7° en Sentencia N° 34/2021 del 03/2/2021 consideró que “la pandemia todavía vigente a nivel mundial constituye fuerza mayor en tanto hecho extraordinario, excepcional, imprevisible, irresistible o inevitable, no imputable al deudor”.

            En segunda instancia la Sentencia confirmatoria del TAT 4 N° 105/2022 de 11/05/2022 coincide que la pandemia del Covid 19 debe considerarse un caso de fuerza mayor. El Tribunal expresa que la situación de la pandemia, al determinar la paralización de la operativa portuaria puede ser catalogada como un caso de fuerza mayor por su carácter imperativo e irresistible frente a la voluntad de la parte empleadora, porque “quedó probado que si la empleadora dejó de convocar a los trabajadores, no lo fue por voluntad propia, sino por dicha causa imprevisible, irresistible e imponderable”.

            Caso 2: el caso guarda similitud con el anterior, por lo cual es factible la comparación. Un trabajador eventual de una empresa operadora portuaria con 8 años de antigüedad, reclama el despido indirecto por disminución de las convocatorias a trabajar durante el período de la emergencia sanitaria del Covid 19. La empresa alega la eximente de fuerza mayor por la paralización portuaria generada por la excepcionalidad de la pandemia del COVID.

            El TAT 3° en Sentencia N° 241/2021, confirmando la sentencia de primera instancia del JLT de 10° N° 12/2021, hace lugar al pago de la indemnización por despido por entender que rige - aun en el caso de la emergencia sanitaria por Covid 19 - el principio de ajenidad de los riesgos. El TAT 3° expresa: “La cuestión que corresponde determinar no se centra en establecer que tipo de circunstancia es el advenimiento de la pandemia, sino en establecer si conforme a los principios y reglas de la materia laboral es posible trasladar las consecuencias económico financieras negativas para la empleadora derivadas de la pandemia, en detrimento de la esfera patrimonial del trabajador dependiente.

            El Tribunal agrega: “El trabajador no participa de las ganancias de modo proporcional a éstas cuando, la productividad y rentabilidad y beneficios de la empresa resultan elevados… El principio de ajenidad del riesgo tiene dos aspectos, el que viene de mencionarse, que consiste en que el trabajador no participa de modo proporcional ni directamente en las ganancias de la empresa, con la contracara consistente en que el trabajador tampoco puede verse afectado por las pérdidas o las variaciones en el éxito económico financiero de la explotación. No se trata de desconocer la existencia de

causas de fuerza mayor, que de buena fe afecten el desempeño de la empresa, e incidan en la organización de la misma, sino de determinar las consecuencias que de ello resultan admisibles en el marco de la relación laboral y para el trabajador en concreto. En caso de imposibilidad de actividad por hechos independientes de la voluntad del

empleador. la doctrina ha sostenido mayoritariamente que: “el trabajador tiene la opción de considerar suspendido su contrato o darlo por extinguido. En este último caso, el

empleador no podrá oponer la existencia de fuerza mayor, en la medida que él ha asumido los riesgos de la conducción empresarial y por lo tanto no son oponibles al trabajador situaciones naturales en el período de la explotación industrial que son propias de los riesgos asumidos por quien la dirige” (RASO DELGUE en: “La suspensión del contrato de trabajo” en Derecho del Trabajo Tomo I, pg. 362 FCU).

            El TAT 3° concluye: la pandemia por SARS COV 2, se acompañó de medidas

excepcionales adoptadas por el Estado en cuanto al acceso a diversas modalidades de seguro por desempleo en el marco del BPS. En la especie, el actor por haber sido declarado como trabajador eventual, según relata una dependiente de la demandada, no tenía acceso al beneficio del seguro. En puridad, y en casos en que, por las razones que fueran, el trabajador no tiene acceso al cobro de beneficio de seguro por desocupación, es criterio de la Sala que el trabajador está habilitado a considerarse indirectamente despedido”.

            En lo personal y sin perjuicio de la cita del TAT 3°, que agradecemos, compartimos la opinión expresada recientemente por nuestro colega Álvaro Rodríguez Azcúe: “Entendemos que el impacto del covid-19 en algunos sectores específicos, como las actividades turísticas, hotelería, centros termales, gastronomía, espectáculos públicos, que tuvieron un cierre preventivo y transitorio dispuesto por el Poder Ejecutivo, se aproxima a la primer modalidad de la figura de la fuerza mayor, considerado tradicionalmente como hecho del príncipe; no así para el resto de las actividades, aun siendo afectadas o muy afectadas, no tuvieron prohibición de continuar en actividad, rigiendo en estas situaciones el principio de ajenidad del riesgo”[2].

---

[1] agradezco al joven colega Bruno Sande el haberme acercado las sentencias que aquí comento.

[2] Rodríguez Azcúe, Alvaro,  “Respuestas sociolaborales al Covid-19”, en rev. Derecho Laboral T. LXIII, N° 277, Montevideo 2020

¿De que hablamos, cuando hablamos de ultractividad?

 

Para el especialista el concepto de la ultractividad de un convenio colectivo es un algo razonablemente claro y que abre inmediatamente cuestiones vinculadas a los alcances no solo de la norma colectiva, sino también del contrato individual de trabajo.

Pero para quien no opera regularmente en los espacios de las relaciones laborales, quizás pueda merecer una explicación para entender de que hablamos, cuando hablamos de la ultractividad.

El concepto de “ultractividad”

En términos escuetos, decimos que la ultraactividad es la posibilidad de que un convenio colectivo continúe produciendo sus efectos luego de su fecha de vencimiento. El Diccionario de la Real Academia Española indica que la ultractividad es aquel fenómeno por lo cual una norma derogada tiene efectos posteriores al término de su vigencia.

Para entender mejor la noción (empleada con impresión en estos tiempos), señalemos que la ultractividad no refiere a la terminación de un convenio colectivo, ni a su renovación, sino a la posibilidad que las reglas del mismo sigan vigentes aún luego de su finalización. Este tema – con anterioridad al año 2009 – era desarrollado por una amplia doctrina y jurisprudencia, que no han perdido actualidad. 

Ley 18.566, que regula el sistema de negociación colectiva en nuestro país a partir de setiembre de 2009, introduce el art. 17, cuyo texto expresa:

Artículo 17. (Vigencia).- La vigencia de los convenios colectivos será establecida por las partes de común acuerdo, quienes también podrán determinar su prórroga expresa o tácita y el procedimiento de denuncia.

El convenio colectivo cuyo término estuviese vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario.

La norma – correctamente - no habla de “ultractividad”: sería un error haberlo hecho, porque no establece efectos posteriores a la conclusión de un convenio, sino que lo que define es una “ultravigencia” legal o renovación automática del convenio (algo distinto del concepto de “ultractividad”) del convenio: el convenio sigue vigente – dice el art. 17 -, mientras no se acuerde otro que lo sustituya. Ello, salvo que las partes acuerden lo contrario.

La “queja” de los empleadores y los proyectos de modificación de la ley 

En el año 2009, la Cámara de Industrias del Uruguay (CIU) y la Cámara Nacional de Comercio y Servicios (CNCS), con el apoyo de la Organización Internacional de Empleadores (OIE), presentan la conocida queja a la OIT, objetando el contenido de la Ley N° 18.566, por entender que viola los Convenios Internacionales del Trabajo Nos. 98 y 154. Entre los puntos denunciados, se incluía la referencia al art. 17.

El Comité de Libertad Sindical en su 356° informe de marzo de 2010 – Caso N° 2699 – se expide, expresando: 

En cuanto a la vigencia de los convenios colectivos y en particular al mantenimiento de la vigencia de todas sus cláusulas del convenio cuyo término estuviese vencido hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario (artículo 17, segundo párrafo), el Comité recuerda que «la duración de los convenios colectivos es una materia que en primer término corresponde a las partes concernidas, pero si el Gobierno considera una acción sobre este tema, toda modificación legislativa debería reflejar un acuerdo tripartito». En estas condiciones, teniendo en cuenta que las organizaciones querellantes han expresado su desacuerdo con toda idea de ultraactividad automática de los convenios colectivos, el Comité invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales la modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución aceptable para ambas partes

Pese a diversas instancias de negociación a nivel tripartito, el Gobierno en el período 2010 a 2019 no logró consensuar soluciones, mientras la OIT en diversas oportunidad seguía presionando para que se atendiera lo expresado por el Comité de Libertad Sindical. De ese período recordamos un documento de las organizaciones de empleadores de diciembre de 2015 que en el ámbito de esas negociaciones proponía: “Eliminar el inciso segundo del Art.17 de la ley 18.566, (ultractividad)”. Aquí aparece la expresión “ultractividad”, que ha tenido gran difusión pública, pero que no se ajusta a lo que debe entenderse por “ultractividad” de los convenios colectivos.

El 29 de octubre de 2019, el Poder Ejecutivo (gobierno  del Frente Amplio), agotadas las posibilidades de alcanzar un consenso tripartito,  envía al Parlamento un proyecto de ley de modificación de la Ley 18.566, que en su art. 4 expresa: “Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

Finalmente el proyecto del Poder Ejecutivo (gobierno de la “Coalición”) del 2 de mayo de 2022 - actualmente al estudio del Parlamento – reitera la redacción del anterior proyecto del anterior gobierno: “Art. 4. Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

En mi opinión, la derogación es correcta, porque responde al principio de la OIT de que la duración de un convenio colectivo es materia de la autonomía colectiva y por lo tanto son los empleadores y trabajadores quien acordarán la vigencia de un convenio y sus eventuales prórrogas. En este punto no hay exceso en la recomendación de la Organización Internacional del Trabajo y es de buena práctica de las relaciones laborales respetar los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, que en tantas oportunidades han sido la base de reclamaciones y denuncias para proteger a las organizaciones sindicales. No podemos tener ante el Comités de Libertad Sindical una actitud dual: acato sus recomendaciones cuando me son favorables, no las acepto cuando no lo son.

Ultravigencia y ultractividad de los convenios: cuestiones distintas

Importa señalar que ni el proyecto de 2019 del Frente Amplio ni el actual proyecto del Gobierno ingresan en el tema de la ultractividad. De aprobarse la redacción del art. 4, simplemente se cumplirá con el mandato de la OIT, delegando a las partes negociadoras la cuestión de la duración y vigencias de los convenios colectivos, sin ingresar al tema complejo de la ultractividad. 

Aclararemos con un ejemplo, que ha sido tradicional en nuestro derecho colectivo, antes y después de la ley 18.566, y que no cambia con la actual modificación. Supongamos que el 1° de julio de 2022 se firma un convenio colectivo con vigencia hasta el 30 de junio de 2024, sin ninguna cláusula que autorice la renovación expresa o tácita. En ese convenio colectivo se establece que el salario vacacional se aumentará del 100% legal al 120%. Concluida el 30 de junio de 2024 la vigencia del convenio, ¿que sucederá con aquellos trabajadores contratados antes o durante la vigencia del convenio? ¿Perderán el plus del 20% negociado o ese plus estará ya integrado a sus contratos individuales, por lo cual concluido el convenio, el beneficio seguirá vigente en el contrato individual de cada trabajador?, o como dice la Real Academia, la norma derogada seguirá teniendo efectos posteriores al término de su vigencia.

  La doctrina nacional – antes y durante la vigencia de la Ley 18.566 - ha permitido establecer algunos criterios generales :

1) El convenio comienza a producir efectos a partir del momento en que las partes lo suscriben y se extingue por vencimiento de plazo estipulado en el mismo, el cumplimiento de una condición resolutoria expresa, el mutuo consentimiento, la denuncia, etc.

2) Pese a su extinción, la doctrina en forma ampliamente mayoritaria ha considerado que las cláusulas normativas del convenio - es decir aquelas que hacen referencia a las condiciones de trabajo – sobreviven, porque se “incorporan” a los contratos individuales de trabajo: esa es en puridad la “ultractividad” del conveio.

3) Recién aquellos trabajadores contratados luego de la finalización del convenio no estarán alcanzados por sus normas (en nuestro ejemplo, los trabajadores contratados luego del 30.6.2024, no tendrán derecho al plus del 20% del salario vacacional.

También importa destacar es que la ultraactividad en nuestro régimen jurídico opera cuando las normas de un convenio son más beneficiosas que el régimen legal. No puede considerarse que la regla de la ultraactividad se aplique a un convenio que modifique in pejus las reglas sobre fijación de salarios y que por lo tanto la norma peyorativa sobrevida a la fecha de su extinción. 

No ingresaré en el debate bien complejo y por supuesto de especial vigencia relativo a temas con la norma más favorable, los derechos adquiridos, la cuestión de la progresividad de los beneficios laborales y los eventuales impacto de la crisis sobre las empresas y los empleos.

El objetivo de este post es más sencillo: acercar al concepto de ultractividad – del que tanto hoy se habla – y marcar su diferencia con la cuestión de la vigencia de los convenios colectivos. La eventual reforma de la Ley 18.566 no ataca el tema de la ultractividad (que sigue siendo un espacio amplio de actuación para la doctrina y la justicia), limitándose a dar una nueva solución legal a la vigencia de los convenios colectivos.

El 1° de Mayo y el poder el Arte

Quiero hoy recordar el 1° de Mayo a través de una obra de arte, que como pocas ha expresado en el lienzo la fuerza y la solidaridad de los trabajadores unidos. Me refiero al “Cuarto Estado” de Pellizza da Volpedo, que esconde detrás de esa imagen del avance obrero, dos significados que vale la pena recordar en esta circunstancia.

    Señalo que Giuseppe Pellizza fue un pintor italiano nacido en 1868 en el pueblo Volpedo, en provincia de Alessandria en Piamonte, que se insertó rápidamente en la corriente del realismo social. Seguramente fu un hombre de profunda sensibilidad, porque no pudo sobrevivir a la imprevista muerte de la esposa Teresa, suicidándose a los 38 años en 1907. 

    Pero volvamos a su obra mayor “El Cuarto Estado”: así la llamó en referencia a los tres Estados de la Revolución francesa (la nobleza, el clero y la burguesía). El cuadro pintado en 1901 inauguraba un nuevo siglo en el que – como lo anunciaba proféticamente el cuadro de Pellizza da Volpedo - la clase obrera se volvería un nuevo centro de poder: el cuarto Estado.

    Dos reflexiones merecen esta obra de grandes dimensiones: 3 metros de altura por 5 metros y medio de ancho.

    La primera se origina en el hecho que la técnica empleada por Pellizza fue el “puntillismo”, es decir esa técnica artística que consiste en hacer una obra mediante el uso de diminutos puntos. Es decir que este cuadro, cuya imagen reproduce figuras y formas de modo natural, está en realidad formado por miles de pequeños puntos de colores lo suficientemente unidos para que no se noten a la distancia. Me parece evidente el mensaje del artista detrás de la técnica empleada: el cuatro Poder se construirá a partir de la unión de miles de trabajadores, que – como pequeños puntos individuales – se volverán una gran fuerza en su acción solidaria.

    La segunda reflexión provocadora que sugiere el cuadro es que no muestra a trabajadores agresivos y violentos, como escuchamos a menudo en los relatos oficiales, sino a hombres serios, de todas las edades, que avanzan con paso lento y seguro, para expresar que una nueva realidad social ha nacido para ocupar un sitio firme en la cimentación de la sociedad futura.

Hoy como ayer la imagen de Giuseppe Pellizza da Volpedo sigue marcando el camino del cuarto Estado.  

.

 

Postpandemia: la idea de la oficina híbrida

Para miles de trabajadores, estos días de abril y en especial la semana que comienza, significarán la vuelta al trabajo presencial. Pienso en grandes sectores de la función pública, la docencia, la banca y todas aquellas empresas que trasladaron parte de sus actividades a los domicilios de sus trabajadores.

Sobre el teletrabajo se ha opinado mucho y en general han existido críticas (también la nuestra) sobre los efectos de esta modalidad laboral en la salud y las costumbres de las personas. Sin embargo – y pese a todas las críticas – la realidad muestra la disconformidad de la mayoría de los trabajadores – y en especial las trabajadoras – de volver a trabajar cinco o seis días a la semana en forma presencial. 

La cuestión es que la emergencia sanitaria – que se prolongó por más de dos años (lo emergente se transformó en rutina)  – cambió nuestros hábitos, volvió costumbre los que era excepcional, nos fuimos adaptando a conciliar de “otro modo” la vida laboral y familiar. Me refería “en especial las mujeres”, porque seguimos viviendo en una sociedad patriarcal en que la mayoría de las mujeres acumula la actividad laboral, las tareas del hogar y los cuidados de los hijos; además no olvidemos que una franja cada vez más extensa de familias son uniparentales con jefe de familia mujer.

¿Como reaccionarán nuestros trabajadores, los sindicatos, las empresas, en definitiva la sociedad ante esta vuelta a la presencialidad continua? Si algo quedó claro en la mayoría de las encuestas realizadas en pandemia es que los trabajadores coincidieron en la preferencia del trabajo híbrido (parte presencia y parte remota). 

¿Volveremos a lo de antes o algo ha cambiado o cambiará? Desde el punto de vista jurídico entiendo que el empleador está facultado para obligar a los trabajadores – que teletrabajaron en pandemia - a regresar a las locaciones de la empresa. Pero también es cierto que las modernas formas de gestión del trabajo indican que es importante promover la  satisfacción de los trabajadores en la realización de sus tareas y parte de esa satisfacción quizás se manifieste en buscar formas de conciliar la vida personal/familiar y la laboral. 

La realidad postpandemia podría ver los sindicatos empeñados en reclamar jornadas presenciales de trabajo más cortas; pero también desde la gerencia de recursos humanos podría ser aconsejable el fomento de políticas que permitan acortar los tiempos de trabajo presencial en la empresa..

En Italia el periódico La Repubblica da cuenta que muchas empresas privadas y públicas preparan el retorno a la actividad con un modelo hibrido de trabajo. En algunos casos se acuerdan jornadas presenciales más breves; en otros casos bancos como Bankitalia permitirá a sus funcionarios trabajar hasta diez días por mes en modalidad remota. Tiziano Treu, quien fuera ministro de trabajo y uno de los mayores expertos europeos en relaciones laborales, expresa que se están suscribiendo decenas de convenios colectivos – especialmente en los sectores de las telecomunicaciones y las finanzas – en los que se acuerdan formas diversas de trabajo híbrido: “El trabajo híbrido – afirma Treu – es un modelo que funciona”.

El suplemento Globoeconomía del homónimo periódico español La República da cuenta que en España en el postpandemia se comienza a consolidar el modelo de empresa híbrida: “Los datos – expresa el diario - confirman que más que una tendencia es una necesidad competitiva. Casi tres cuartas partes de las personas que ha entrevistado IWG - matriz de Regus, Spaces y HQ - estaría dispuesta a renunciar a un aumento del 10% de su sueldo a cambio de convertirse en trabajadores híbridos permanentes. Y el último Índice de tendencias laborales de Microsoft confirma que el 57% de los empleados españoles prioriza la flexibilidad y el bienestar a la hora de elegir un trabajo. Otra investigación de Poly - expertos en videoconferencia - refleja que un 56% de las empresas en el mundo cree que perderá personal y no atraerá nuevo talento si no aborda el trabajo híbrido; el 72% de las empresas a nivel global (el 74% en España) ha registrado un aumento de la productividad como resultado del cambio al trabajo híbrido; y casi la mitad de las organizaciones (el 39% en España) afirma estar plenamente preparada para la modalidad híbrida, mientras que un 37% (el 45% en España) lo estará pronto, pero no cuenta con ninguna planificación a largo plazo”. 

Señalo que en Uruguay ya se han pactado a fines del año pasado acuerdos a nivel de la banca (conocemos los casos de BBVA, Scotiabank y Santander), que permiten a esas instituciones financieras habilitar – según indican textualmente los documentos – “modalidades de trabajo híbrido (combinación de trabajo presencial y teletrabajo)”, dependiendo de la naturaleza de las tareas. En todos los casos se respetará la voluntariedad del trabajador para implementar la modalidad y la igualdad de derechos entre los trabajadores presenciales y los que se acojan a fórmulas de teletrabajo o trabajo híbrido. Se pacta la reversabilidad para ambas partes, que previo aviso podrán poner fin al acuerdo de trabajo híbrido. Se acuerda además que los bancos van a proveer a los trabajadores en las modalidades de trabajo total o parcialmente remoto de los dispositivos necesarios, tales como laptop o PC con los accesorios necesarios, asegurando también su mantenimiento.

Evidentemente estamos ante temas importantes, abiertos a la discusión, seguramente no sencillos de afrontar desde la organización sindical y desde la gerencia de los recursos humanos: pero, en lo personal, no imagino una vuelta a la presencialidad total para aquellos trabajadores y trabajadoras que en pandemia se acostumbraron a lo largo de dos años a una modalidad laboral distinta. Por supuesto no comparto la idea de un modelo de trabajo inflexible, como en cambio parece en estos días augurar David Salomon, consejero delegado de Goldman-Sachs, quien ha lanzado sin pestañar la afirmación: “El teletrabajo es una aberración que vamos a corregir lo antes posible”.

El trabajo híbrido es bueno en la medida que permite al trabajador organizar mejor sus tiempos laborales y familiares, mientras puede favorecer a la empresa en profundizar prácticas digitales, que han sido exitosas en los últimos tiempos. ¡Todo un desafío a futuro! 

La exclusión digital

Mientras me propongo estudiar y entender más del impacto que tendrá el metaverso sobre los vínculos laborales, caen sobre mi escritorio (por supuesto digital) y al mismo tiempo dos documentos de procedencia y geografía distintas: una reciente investigación del BID sobre “El futuro del trabajo en América Latina” (Arlas Ortiz E., Cruz Aguayo Y. & Prada M.F.) y el editorial “Abuso institucional” del Director de Le Monde Diplomatique, Serge Halimi. Son dos documentos de dimensiones y profundidad diversas y de distinto origen geográfico (América Latina y Francia), que apuntan a un mismo objetivo: denunciar la cada vez mayor exclusión que produce la dimensión digital, entre quienes tienen acceso a ellos y quienes no logran conectarse o entender los algoritmos y plataformas de la realidad virtual.

La investigación del BID analiza datos recientes (año 2021) de América Latina y el Caribe, expresando que la tasa de matriculación en la educación postsecundaria es del 53%, frente al promedio de los países de la OCDE que alcanza el 75%. Es decir que el 47% de los jóvenes en América Latina y el Caribe no acceden a la formación terciaria, los cual los desconecta evidentemente de la posibilidad real de poder acceder a las nuevas tecnologías, que requieren conocimientos y habilidades especiales. 

En este entorno – prosigue el documento – la crisis del COVID afectó en mayor medida a los hogares más pobres, aumentando las brechas de acceso a servicios de educación y capacitación de calidad. Por otro lado, la cancelación de clases presenciales obligó a profesores, formadores, es¬tudiantes y personal administrativo a trasladarse a un entorno virtual para continuar con los procesos educativos no siempre accesibles a “todos”. En otros términos, la pandemia aceleró ese proceso de pobreza/deserción educativa/ trabajo precario., que ha caracterizado las primeras dos décadas del siglo XXI, determinando que prácticamente la mitad de los jóvenes no logren acceder a las oportunidades educativas que ofrece la cuarta revolución industrial. 

Concluye el documento que la “falta de trabajadores calificados dificulta la superación de las trampas de la pobreza11 ya que las diferencias en productividad van de la mano con grandes diferencias en salarios, convirtiendo esta brecha de habilidades en un limitante importante para el desarrollo. De hecho, los mismos empresa¬rios consideran que una fuerza laboral con las ha¬bilidades inadecuadas es una importante barrera para su desarrollo productivo.

El editorial de Serge Halami, Director de Le Monde Diplomatique  analiza la realidad francesa, es decir una glamorosa realidad del primer mundo, en la que parecería que se atenúan las brechas de desigualdad ante los actuales requerimientos de la sociedad virtual y la digitalización. Halami no tiene reparos en denunciar que la digitalización del acceso a servicios públicos tan indispensables como una solicitud de estado civil, el pago de impuestos o la obtención del permiso de residencia exige un esfuerzo especial por parte de quienes menos disponen de la capacidad de proporcionarlo, debido a la falta de los equipos necesarios, los conocimientos informáticos adecuados o la asistencia de los familiares. 

“Para ellos – afirma enfáticamente el Director del prestigioso periódico internacional – la start-up nation de Emmanuel Macron “se asemeja a una condena al exilio en su propio país”. Luego de recordar las desgarradoras escenas de la película “Yo, Daniel Blake” , en donde un desempleado británico se enfrenta a procedimientos administrativos tanto más inhumanos cuanto más informatizados. Halimi concluye recordando que trece millones de personas en Francia luchan con lo digital, sin que los responsables políticos se percaten siquiera de su existencia. “El perfil de las víctimas – concluye – coincide con poblaciones ya maltratadas por el orden social: personas de la tercera edad, población rural, proletarias, personas sin estudios, detenidos, extranjeros. Por el contratio, los ejecutivos, las personas con ingresos altos y los profesionales universitarios están bien equipados con computadoras, tabletas, smartphone y utilizan de buen grado la administración digital”.

Como expresaba al comienzo de este post, dos mundos aparentemente tan diversos (América Latina y Francia), coinciden en excluir a sus franjas sociales más vulnerables de la dimensión virtual, lo cual no significa otra cosa que perpetuar la vulnerabilidad y imposibilita el acceso a servicios y trabajos de calidad. 

Seguiré estudiando el metaverso, aunque con menos entusiasmo, porque me doy cuenta que la digitalización contribuye a construir brechas sociales más profundas, en que las personas estarán separadas por invisibles murallas cada vez más altas. Una vez más repito lo que dijo Umberto Eco antes de morir: vivimos un mundo que avanza “a passo di gambero” (a paso de cangrejo): un paso adelante y dos atrás.

 

Uruguay: ¿Imaginable una jornada semanal de 40 horas x 4 días a la semana?

 Dos hechos distintos y geográficamente distantes motivan el post de hoy. La prensa nacional ha ampliamente difundido la información sobre la reducción y/o flexibilización de la jornada laboral en Bélgica, mientras que menos estruendo ha causado en Uruguay el hecho que a partir dl 1° de enero pasado para algunas categorías laborales del Grupo 8, Subgrupo 1 (Metalúrgicos, sector Diques, Varaderos, Astilleros y Talleres Navales) la jornada laboral se redujo a 40 horas semanales, conservando un salario equivalente a 44 horas.

Las razones de la limitación, flexibilización y/o reducción de la semana laboral

Históricamente la reivindicación por la limitación de la jornada laboral impulsó los movimientos sindicales emergentes a fines del siglo XIX: los hechos de la Plaza Haymarket en Chicago en mayo de 1886 se centraron precisamente en reclamaciones por la jornada de 8 horas.

Si en el pasado estos movimientos tenían como objetivo la protección de la salud del trabajador y la construcción de espacios de esparcimiento y descanso para todos los trabajadores (los tres 8: 8 horas para trabajar, 8 para el esparcimiento y 8 para dormir), hoy dos nuevas cuestiones se suman al tema de la “jornada”:

a) La necesidad de amortiguar la pérdida de puestos de trabajo eliminados por las nuevas tecnologías, las que además permiten conservar los niveles de productividad con menos mano de obra y/o menos horas de trabajo. 

b) La exigencia de la vida contemporánea que busca equilibrios entre las cargas laborales y familiares.

A este escenario se agrega el impacto que ha tenido el teletrabajo en los dos últimos años por efecto de la pandemia, que produjo una natural flexibilización de la jornada laboral. Más allá de las normas y de los debates conexos, el teletrabajo ha acostumbrado a los trabajadores a vivir más en sus casas con los problemas y ventajas que ello apareja: la vuelta a la fábrica u oficina con jornadas completas durante 5 o 6 días a la semana será inevitablemente resistida de parte de trabajadores y trabajadoras acostumbrados en estos últimos dos años a trabajar desde casa y al mismo tiempo atender tareas domésticas. 

La “jornada” en Europa

La cuestión es por lo tanto entender hacia donde va el mundo y donde está posicionado nuestro país en materia de reducción y/o flexibilización de la jornada laboral. Algunas de las interrogantes planteadas en estos días – especialmente a nivel periodístico – me han impulsado a estudiar el tema.

Repasemos en primer lugar el “estado del arte” de los principales países europeos, que muestran preocupación por el tema de la jornada laboral y que pueden ser un referente para nuestro ordenamiento jurídico (prefiero compararme con los “mejores de la clase” y no con los “peores”, también porque en algún momento del siglo pasado fuimos los “primeros de la clase”).

Bélgica: pese a la gran publicidad global que ha tenido el reciente proyecto enviado al Parlamento sobre jornada flexible (se ha hablado de jornadas de 32 horas), la jornada laboral sigue siendo de 38 horas. Lo nuevo es la posibilidad de flexibilizar la misma, posibilitando trabajar 9 horas y 30 minutos durante 4 días por semana. También la nueva normativa permitirá suscribir acuerdos de 6 meses de duración a solicitud de los trabajadores y empresa, para que se permita la compensación de horas entre días de la semana o entre semana y semana, sin trabajar más de 10 horas por día. 

Francia: ¡la semana de 35 horas ha cumplido 25 años! En 1997 el Presidente Jospin logró su aprobación parlamentaria. Las normas posibilitan la distribución de la misma durante 4 días a la semana a través de un convenio de empresa. La semana francesa tiene de todos modos una particularidad: las horas extras de las siguientes 8 horas semanales se abonan con un recargo modesto (25%): recién a partir de la hora 43 el recargo será del 50%. La izquierda pide hoy 32 horas semanales, mientras los partidos de derecha insisten en el lema “trabajar más para ganar más”. 

Grecia: por convenio colectivo es posible concentrar el tiempo de trabajo en cuatro días siempre que se cumplan las 40 horas semanales obligatorias.

Portugal: la semana laboral es de 40 horas semanales y 8 diarias, pero la semana de cuatro días ha sido una de las promesas electorales del Partido Socialista, vencedor de las últimas elecciones parlamentarias hace menos de un mes. 

España: La jornada es de 40 horas semanales y la reducción a 32 horas es una reivindicación sindical desde hace años.

Reino Unido: aunque la legislación sigue previendo la jornada máxima de 48 horas, los convenios colectivos prevén horarios de 44 o 40 horas. Un dato relevante es que más de treinta empresas británicas comenzarán en junio un programa piloto de seis meses en el que sus empleados trabajarán 32 horas semanales repartidas en cuatro jornadas, La prueba está impulsada por la rama británica de la campaña internacional "4 Day Week" ("Semana de 4 Días"), mientras investigadores de las universidades de Cambridge y Oxford, entre otros centros universitarios, tratarán de comprobar si los empleados pueden ofrecer una productividad cercana al 100% utilizando un 80% del tiempo.

Irlanda: también en este país una veintena de compañías se han unido a la campaña "4 Day Week" para instaurar durante seis meses un régimen de trabajo semanal con horario reducido que no implique una rebaja del salario. 

Alemania: no hay planes para introducir legalmente la semana de cuatro días. Las decisiones sobre la forma como se reparte el tiempo de trabajo son de resorte negocial, según lo establece la propia Constitución. En nuestro blog comentamos a comienzos de 2018 la experiencia del sindicato de IG Metall que negoció una semana laboral de 28 horas, parcialmente financiada por el empleador, en tareas muy desgastantes o en situaciones familiares que lo justificaran

(ver: https://elblogdejuanraso.blogspot.com/2018/01/alemania-jornada-semanal-de-28-horas.html )

Italia: dependiendo del sector, los empleados trabajan entre 36 y 40 horas semanales, distribuidas en cinco días; también se debate sobre si las semanas laborales de cuatro días mantendrían los niveles de productividad.

Uruguay: cautelosos avances

En Uruguay la semana de 8 horas y 48 horas semanales (1915) y la semana “inglesa” con 44 horas semanales de trabajo (1931) fueron regulaciones avanzadas para su época. También recordemos que el Decreto de 29 de octubre de 1957 permitió la redistribución de las horas del sábado en la Industria y el Comercio en los restantes 5 días a la semana, hecho no común para la época. 

En los últimos 50 años pocas novedades ha tenido el tema de la jornada laboral, salvo cuestiones vinculadas con el régimen de trabajo de los funcionarios públicos (40 horas distribuidas en 5 días de la semana), la reducción de la jornada desde la licencia maternal hasta que el niño cumple 5 meses de edad, la ley de teletrabajo, y convenios en pocos y determinados sectores (por ejemplo, SUNCA, hoteles, bares y restaurantes, sector financiero, urgencia móvil, etc.), sin olvidar por supuesto la inclusión del trabajo rural y el doméstico en la limitación de la jornada. 

UNTMRA y la jornada de 40 horas

La jornada tradicional de la Industria (48 horas) comienza a experimentar fisuras. Así el SUNCA logró ya en 2008 la reducción de la jornada de 48 a 44 horas para el personal de obra. Esta ha sido también una vieja reivindicación del UNTMRA, que logró en diversos sectores de actividad bajar la jornada de 48 a 45 y 44 horas.

La novedad es que el Grupo 8, Subgrupo 1 de los Consejos de Salarios procedió a la recepción, registro y publicación del convenio colectivo del 18 de noviembre de 2021, firmado entre la UNTMRA y la Cámara de Industrias Navales. En el mismo se establece que a partir del 1° de enero de 2022 el ciclo semanal de labor del personal con categoría de Peón, Peón práctico, Medio Oficial y Oficial C, B y A del Sector Operarios de Diques, Varaderos y Astilleros, se reducirá a “40 horas de trabajo efectivo de lunes a viernes, con pago de 44 horas sencillas”, pasando a ser el sábado un día de asueto laboral.

Entiendo que la nueva normativa belga en la materia no es tan interesante como la reducción horaria en Uruguay a 40 horas en un sector típicamente industrial como los metalúrgicos, aunque esta última noticia poca trascendencia ha tenido en los medios locales. 

Reflexiones finales

De forma moderada, pero firme es posible relevar en nuestro país a través de negociaciones colectivas a nivel de empresa o de actividad, una tendencia hacia la disminución de las horas de trabajo en la semana. Inciden para ello tradicionales reivindicaciones sindicales, a las que se suma la voluntad de redistribuir mano de obra excesiva a partir de la introducción de las nuevas tecnologías, y necesidades de las/los actuales trabajadoras/os de conciliar en forma más equilibrada la vida laboral y familiar. 

La propia OIT, en su Declaración del Centenario de junio de 2019, señaló la necesidad de orientar esfuerzos hacia una mejor conciliación de la vida profesional y la vida privada, de modo que los trabajadores y los empleadores acuerden soluciones, inclusive en relación con el tiempo de trabajo, que tengan en cuentan sus necesidades y beneficios respectivos.

Finalmente la pandemia ha mostrado que son posibles otras formas de trabajo, que no necesariamente concentren el tiempo de labor en la fábrica o la oficina.

Los ejemplos de derecho comparado y algun incipiente avance en el derecho nacional, cuya expresión más interesante es el acuerdo del UNTMRA para algunas categorías laborales de los Dique, Varaderos y Astilleros, marca una tendencia que apunta a una jornada “realista” de 40 horas. 

Concluimos con nuestra pregunta inicial: ¿Es imaginable en nuestro país una jornada de 40 horas semanales distribuidas en 4 días de la semana? La contestación dependerá de los sectores de actividad, de la posibilidad de mantener la productividad de los emprendimientos y obviamente también de la fuerza negocial de las partes. No nos parecen probables normas estatales de reducción de la jornada con alcance general, aunque si vemos esa posibilidad en la negociación colectiva. 

El Convenio Internacional del Trabajo N° 1 señala en su artículo 2, lit. b que es posible extender por convenio colectivo la jornada diaria de 8 a un máximo de 9 horas para redistribuir la duración de uno o varios días de la semana. Ello abre, en nuestra opinión, dos posibilidades: 

a) negociar jornadas de 10 horas con una hora de descanso intermedio de una hora (el MTSS ha sentado posición que el descanso intermedio no se debe considerar a los efectos de calcular las 9 horas de trabajo efectivo); 

b) también entendemos posible una jornada de 10 horas por 4 días a la semana con un descanso intermedio de media hora, en la medida que esta opción – aunque supere las 9 horas del Convenio Internacional del Trabajo N° 1 - es a nuestro juicio más favorable que una jornada semanal que pretenda distribuir las 40 horas en 5 días de la semana. El principio de la norma o condición más favorable ha siempre caracterizado la normativa legal y convencional de nuestro país, dejando abiertos espacios de flexibilidad horaria, cuando ella importe un beneficio mayor para el trabajador, como - entendemos - que lo es la jornada de 40 horas distribuidas en 4 días de la semana, aún con media hora de descanso.

“El metaverso y sus implicaciones para el Derecho del trabajo”

Link de la grabación del evento de la Escuela de Magistrados de la XV Región de Brasil (Campinas) del 18 de febrero pasado sobre el tema del “Meteverso y sus implicaciones para el Derecho del Trabajo:

https://youtu.be/MSvQCZbrUlM