sábado, 16 de septiembre de 2017

LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CUESTION DEL CONTROL DE LOS EMAILS



Uno de los temas sobre el que se centra el debate de los poderes de control del empleador con relación a los derechos a la privacidad el trabajador, está ligado a la posibilidad que el empresario pueda revisar las redes en las que opera el trabajador y en especial sus emails.
            Como hemos dicho en alguna oportunidad, es ésta una nueva realidad que opera a partir de una sociedad y una cultura que confía su privacidad a Internet. En el pasado no habrían existido dudas sobre la improcedencia del hecho que un patrono “pinchara” el teléfono de su secretaria, para escuchar con quien y sobre qué ella hablaba. Es más, seguramente una conducta de este tipo habría permitido calificar al patrono de inmoral o perturbado.
            Hoy, en cambio, se consolida la idea que el empleador puede controlar las redes y los emails de su trabajador, si éste emplea máquinas o servidores de la empresa durante sus horas de labor. El debate – admitido en mayor o menor grado el derecho del control – se traslada a la cuestión de cuáles son los límites de ese derecho o cuales las providencias que el empleador deberá observar para que su accionar no sea considerado abusivo.
            El caso que hoy planteamos refiere a un hecho ocurrido en Rumania en el año 2007 y que ha recorrido durante 10 años (sic) tribunales nacionales y europeos. Un trabajador rumano de 38 años – el ingeniero Bogdan Barbulescu –, responsable de ventas de una empresa de su país, con una antigüedad laboral de tres años, fue despedido el 1° de agosto de 2007, alegando su empleador que el trabajador había utilizado el correo para “propósitos personales” en el horario de trabajo.
            Ante la negativa del trabajador sobre los hechos indicados, el empleador le entregó la transcripción de 45 páginas de comunicaciones (desde el 5 al 12 de julio) con su hermano y su novia, siendo que – como dirá el Tribunal – algunos de estos mensajes eran “de naturaleza íntima”. La empresa fundó el despido en el hecho que el trabajador “vulneró la regla interna que prohíbe el uso de recursos del empleador para fines personales”.
            Ante el reclamo del trabajador, la justicia rumana en primera instancia y en apelación consideró justificado su despido,  legitimando así el acceso de la empresa a sus correos privados.



El trabajador no se rindió y acudió al Tribunal  Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, creado en 1959, con competencia sobre los 47 países que conforman el Consejo de Europa.
            En 2016 el Tribunal Europeo – en primera instancia – entendió que, aunque la vida privada de Barbulescu había quedado comprometida, “la vigilancia de sus comunicaciones por parte de su empleador había sido razonable en el contexto de un procedimiento disciplinar”.      Pero el martes 5 de setiembre pasado la Gran Cámara (instancia suprema del Tribunal),  compuesta por 17 miembros, consideró que en el presente caso se violó el artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos, cuyo primer párrafo expresa: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.
            En la sentencia el Tribunal se afirma que viola la protección de la vida privada de los ciudadanos el control por parte del empleador de los correos electrónicos de los dependientes, salvo que se les avise previamente y existan razones que justifiquen ese control. Al mismo tiempo, la sentencia reconoce el derecho del empleador a la televigilancia de sus trabajadores online – en el lugar y horario laboral –, cuando comunicó a los mismos su política de privacidad.
            Evidentemente, el fallo de la Corte de Estrasburgo tiene una doble lectura. Si por un lado el Ing. Barbulesco vio reconocido sus derechos luego de 10 años de disputa ante los Tribunales, por el otro se reconocen los derechos de control del empleador – ampliados con las nuevas posibilidades tecnológicas – cuando se informa del mismo a los trabajadores y existe un propósito legítimo. Entendemos que la “legitimidad del propósito” es relativa, porque el empleador fácilmente podrá alegar finalidades de seguridad, transparencia, deber de cumplimiento del trabajo en el horario laboral, etc.
            El fallo de la Corte de Estrasburgo en realidad no nos sorprende, ni modifica criterios vernáculos. Nuestra  jurisprudencia y los fallos administrativos de AGECIS (la agencia gubernamental de control electrónico e informático), se van alineando ya desde hace algunos años sobre criterios similares al fallo europeo:
·         el empleador tiene derecho a revisar el ordenador de la empresa, por ser de su propiedad;
·         el acceder en el trabajo al correo electrónico o a páginas web – pasa fines particulares - es una inconducta, porque el trabajador dedica tiempo de labor para actividades que no guardan relación con sus tareas.
·         el empleador debe comunicar al trabajador que revisará los medios tecnológicos que pone a disposición de este último.
            Podemos concluir por lo tanto que en nuestro país el empleador, en la medida que informe a sus trabajadores sobre las políticas de privacidad de la empresa, está legitimado a revisar el correo y las páginas web de sus dependientes, o monitorear su actividad en los locales donde se realiza la labor.  
            Una conclusión se impone: recordar al trabajador que hoy su vida es controlada y de él depende custodiar esa privacidad, sin exponerla a las redes y los monitoreos, cada vez más frecuentes.

domingo, 3 de septiembre de 2017

UNA NUEVA REFORMA LABORAL: LA REFORMA MACRON



Mientras se ha apenas abierto en América Latina el debate sobre la reforma laboral en Brasil, una nueva reforma se anuncia - esta vez en Europa - en un país de amplia tradición social como es Francia.
            En realidad estamos ante la profundización de una vuelta de tuerca, luego de la aprobación el año pasado de la Ley de 8 de agosto de 2016 N° 2016-1088,  llamada Loi "El Khomry", a la que nos hemos referido en este blog al hablar del "Droit à la déconnexion". En aquella ley aprobada bajo el Gobierno de Hollande, ya se planteaba un ataque al poder sindical, privilegiando en muchos casos la negociación de empresa sobre la negociación de actividad, siendo que en esta última es mayor el poder sindical.
            ¿Cómo se materializa está nueva vuelta de tuerca? El procedimiento formal es novedoso para nuestra legislación: en Francia se permite que el Parlamento otorgue en casos excepcionales al Presidente de la República plenos poderes para dictar normas. Estas normas deberán luego refrendarse en el Parlamento, que podrá aprobarlas o no, pero no podrá debatirla. 

Macrón presentó su plan de reforma el 6 de junio pasado y consiguió en menos de tres meses cerrar el iter parlamentario el 2 de agosto (pleno verano europeo), con la aprobación en el Senado por mayoría amplia (255 votos a favor y 109 en contra) del texto que le otorga plenos  poderes en la materia.
            El 31 de agosto  el Presidente Macrón dio a conocer las cinco “ordenanzas”, en que se articula su “Reforma” que tiene dos objetivos principales: la flexibilización del la contratación laboral (con modificaciones profundas al Código de Trabajo) y el debilitamiento del poder sindical.
            Así como la Reforma de Brasil ha significado un ataque al modelo laboral creado en 1943 por Getulio Vargas modificando la Ley de Consolidación del Trabajo, la Reforma francesa pretende con las nuevas reglas modificar el modelo social francés, como – sin reparos - ha expresado el propio Presidente. Entre los argumentos que sostienen el plan, se invoca el creciente desempleo que alcanza en la actualidad casi el 10% de la población activa.    
            Ante la reciente y rápida presentación de las “Ordenanzas2, hemos tratado de entender más este proceso a través de nuestros contactos universitarios con la Universidad de Bérgamo que monitorea las relaciones laborales en Europa. Michele Tiraboschi y Lilli Casano – que hemos contactado – se muestran prudentes en expresar juicios sobre la misma y plantean elementos que ayudan a comprender la dimensión de estos cambios.
            Los principales objetivos de las Ordenanzas Macrón pueden así resumirse:
            - una reforma del Código del trabajo, que deberá – antes del año 2020 – abrirse en froma digital para conocimientos de empresas y trabajadores;
            - un plan de inversiones en la formación y nuevas competencias laborales;
            - preminencia de la negociación colectiva a nivel de empresa – y también individual en las pequeñas empresas – por sobre la negociación colectiva de actividad, que tendrá un rol subsidiario: en las empresas con menos de 50 trabajadores el empleador podrá negociar directamente con un representante elegido por dichos trabajadores; en las empresas con menos de 20 trabajadores, el empleador podrá negociar directamente con sus trabajadores todas las condiciones de trabajo;
            - nuevas normas en materia de seguro de desempleo;
            - ajuste flexible y modificaciones a las actuales condiciones de trabajo, de conformidad con las variaciones del mercado de trabajo;
            - topes para el pago de la indemnización, en caso de despido sin justa causa.
            - contratos por tiempo indefinido, pero vinculados a determinados proyectos.
            - Se establecen cursos de formación sindical a nivel universitario para dirigentes sindicales y representantes elegidos por los trabajadores.
          En este contexto, adquiere especial importancia el “comité de empresa único” (recordemos que en Francia existen diversas organizaciones sindicales), que es elegido por mayoría por los trabajadores. En  las empresas donde existirá ese Cómite, no ingresarán los sindicatos.
            En palabras de la Ministro de Trabajo francesa Muriel Pénicaud, la Reforma busca dar mayor flexibilidades a las empresas para contratar, regular y finalizar el contrato de trabajo, permitiendo la adaptación del mismo a las condiciones del mercado laboral. El Gobierno ha argumentado que la legislación actual ha sido un constante freno a la contratación del trabajo y a la inversión.
            La CGT, la principal organización sindical francesa constituida en 1895, ha convocado a los “trabajadores, jubilados y jóvenes” a una movilización general a realizar el 12 de setiembre próximo.
            La opinión general es que las cinco ordenanzas recibirán la aprobación del Parlamento (que no puede discutirlas, sino solo aprobarlas o desaprobarlas) antes de fin de año. Y que a partir de ese momento además el Gobierno tendrá poderes también para ir ajustando el Código de Trabajo con nuevas intervenciones. 
            A pocas semana de la Reforma de Brasil, nuevamente debemos observar el avance de otra Reforma de claro cuño flexibilizador y antisindical.
            Ante estos cambios tan radicales – y más allá del rechazo que la mayoría de las reglas provocan – la pregunta es cómo es posible que dos Presidentes, con un prestigio en descenso, lograron conformar amplias mayorías para sus planes reformistas. Impacta en especial – en ambas reformas – la decidida impronta antisindical. En efecto, mientras las normas flexibilizadoras repiten modelos ya experimentados en los años ’90, el ataque frontal al sindicalismo es un fenómeno que no estuvo tan presente en el pasado.
            En nuestra opinión es precisamente ese antisindicalismo radical – que traslada el eje de las relaciones laborales del nivel de actividad, al nivel de empresa, o a la simple contratación individual – lo que marca la transformación profunda de estos modelos.
            ¿Las reformas podrán flexibilizar o reducir la fuerza sindical, como pretenden estas Reformas o la mayoría de sus reglas no se efectivizarán por oposición de las fuerzas sociales? ¿La antisindicalidad se ha vuelvo una bandera de éxito para gobiernos que se deslizan hacia posiciones cada vez más conservadoras?
            Más allá de la crítica frente a la destrucción de un modelo social, que – para bien y para mal – ha sostenido un “Estado de bienestar social” en gran parte del mundo occidental, es nuestro deber también tratar de entender las causas profundas del apoyo silencioso de la opinión pública, que se esconde detrás de estos proyectos. El miedo al desempleo, la informalidad (en Brasil), la competencia con los emigrantes (en Francia), la psicosis antiterrorista, la inseguridad de un modelo económico y social que construye permanentes frustraciones en una sociedad ajena a los bienes de consumo que ese mismo modelo publicita; éstas y otras “inseguridades” determinan que gran parte de la platea que asiste a esta función, aplauda.
            Paradójicamente, el poder de los gobiernos que llevan adelante estas reformas, se apoya en el descontento de los sectores más vulnerables de la población (especialmente los desempleados y los trabajadores precarios o informales), es decir aquellos sectores que a la larga más necesitarán de un Estado social que los proteja.
            Pero también hay otras preguntas que nos conciernen directamente. ¿Debemos examinar con profundidad estas reformas solo para criticarlas o también para evitar que causas idénticas nos arrastren con la ola? ¿Criticarlas y oponerse radicalmente es un camino exitoso?
La realidad está cambiando y puede parecer más fácil criticar las reformas, que comenzar a examinar con coraje esa realidad mutante. Nos resistimos a hablar en nuestro país de “flexibilización” del trabajo, pero ¿no será hora que desde la propia organización sindical se abran debates sobre si es posible imaginar una “flexibilización racional”, ante tecnologías que precisan cada vez menos del aporte humano?”.
            Hace pocos días decía a mis estudiantes que todo negociador inteligente debe ser “un anticipador”. Y agregaba: para ser anticipador, hay que conocer la realidad, y en función de esa realidad, el negociador “anticipador” debe ajustar las propias estrategias. ¿Obramos así? ¿Somos anticipadores?
            Como me comentaba un estimado colega universitario - de firme fe sindicalista – la ignorancia sobre el efecto de estas Reformas (que como ya comentamos en este blog, comenzaron en España en febrero de 2012, y se extienden como una ola polar a  países europeo y latinoamericanos), tiene un claro riesgo: volver a nuestro país como aquella aldea de Asterix rodeada de romanos, que el héroe galo defendía en solitario como ultimo bastión..