COVID y fuerza mayor: primera jurisprudencia nacional

La doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en las dos décadas que precedieron el COVD, que aunque la finalización del vínculo laboral se produzca como consecuencia de la fuerza mayor (inundación, incendio, naufragio de un buque, etc.), el empleador debe abonar la indemnización por despido.

            Ello es así porque se considera que la propia existencia de la empresa es una situación ajena al trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo, por lo cual el empleador siempre tiene el recurso de asegurarse contra los riesgos que pudiera atravesar la empresa.

            La Suprema Corte de Justicia, ha expresado que el empleador al asumir la mayor o menor ganancia de su emprendimiento, asume también todo el riesgo: en definitiva la fuerza mayor constituye un riesgo de la explotación del empresario: “El trabajador - concluye la Corte - renuncia a las ganancias eventuales de la empresa, pero queda al mismo tiempo, desvinculado de sus riesgos.

            Con anterioridad a la pandemia del COVID 19, nos preguntábamos si situaciones absolutamente excepcionales e imprevisibles - como una guerra o un terremoto - podría ser causas de fuerza mayor que exonera al empleador de responsabilidad en la rescisión del contrato de trabajo. Hoy esa duda la trasladamos a los efectos que el COVID tuvo en nuestro país - y a nivel global - con especial referencia a determinadas actividades: turismo, espectáculos, gastronomía, actividad portuaria y aeronáutica.

            La primera e incipiente jurisprudencia que anotamos en nuestro país sobre el tema del impacto del Covid 19 como causa de fuerza mayor que exonera al empleador del pago de la indemnización por despido, es - como muchas veces suele suceder en nuestros Tribunales - contradictoria. De todos modos es oportuno referirse a las primeras sentencias, porque obligan a meditar sobre un tema que no es menor en esta época de reactivación general de la producción de bienes y servicios[1].

            Caso 1: Trabajadores portuarios, de carácter eventual, ocupados en la carga y descarga de barcos y cuya actividad quedó detenida a partir de abril de 2020, quedando probado en el juicio que no existieron operaciones similares hasta febrero de 2021. Al no ser convocados luego de fines de abril de 2020, reclamaron despido indirecto y en ambas instancias se rechazó el reclamo, haciéndose lugar a la eximente de la fuerza mayor. 

            EL JLT de la Capital 7° en Sentencia N° 34/2021 del 03/2/2021 consideró que “la pandemia todavía vigente a nivel mundial constituye fuerza mayor en tanto hecho extraordinario, excepcional, imprevisible, irresistible o inevitable, no imputable al deudor”.

            En segunda instancia la Sentencia confirmatoria del TAT 4 N° 105/2022 de 11/05/2022 coincide que la pandemia del Covid 19 debe considerarse un caso de fuerza mayor. El Tribunal expresa que la situación de la pandemia, al determinar la paralización de la operativa portuaria puede ser catalogada como un caso de fuerza mayor por su carácter imperativo e irresistible frente a la voluntad de la parte empleadora, porque “quedó probado que si la empleadora dejó de convocar a los trabajadores, no lo fue por voluntad propia, sino por dicha causa imprevisible, irresistible e imponderable”.

            Caso 2: el caso guarda similitud con el anterior, por lo cual es factible la comparación. Un trabajador eventual de una empresa operadora portuaria con 8 años de antigüedad, reclama el despido indirecto por disminución de las convocatorias a trabajar durante el período de la emergencia sanitaria del Covid 19. La empresa alega la eximente de fuerza mayor por la paralización portuaria generada por la excepcionalidad de la pandemia del COVID.

            El TAT 3° en Sentencia N° 241/2021, confirmando la sentencia de primera instancia del JLT de 10° N° 12/2021, hace lugar al pago de la indemnización por despido por entender que rige - aun en el caso de la emergencia sanitaria por Covid 19 - el principio de ajenidad de los riesgos. El TAT 3° expresa: “La cuestión que corresponde determinar no se centra en establecer que tipo de circunstancia es el advenimiento de la pandemia, sino en establecer si conforme a los principios y reglas de la materia laboral es posible trasladar las consecuencias económico financieras negativas para la empleadora derivadas de la pandemia, en detrimento de la esfera patrimonial del trabajador dependiente.

            El Tribunal agrega: “El trabajador no participa de las ganancias de modo proporcional a éstas cuando, la productividad y rentabilidad y beneficios de la empresa resultan elevados… El principio de ajenidad del riesgo tiene dos aspectos, el que viene de mencionarse, que consiste en que el trabajador no participa de modo proporcional ni directamente en las ganancias de la empresa, con la contracara consistente en que el trabajador tampoco puede verse afectado por las pérdidas o las variaciones en el éxito económico financiero de la explotación. No se trata de desconocer la existencia de

causas de fuerza mayor, que de buena fe afecten el desempeño de la empresa, e incidan en la organización de la misma, sino de determinar las consecuencias que de ello resultan admisibles en el marco de la relación laboral y para el trabajador en concreto. En caso de imposibilidad de actividad por hechos independientes de la voluntad del

empleador. la doctrina ha sostenido mayoritariamente que: “el trabajador tiene la opción de considerar suspendido su contrato o darlo por extinguido. En este último caso, el

empleador no podrá oponer la existencia de fuerza mayor, en la medida que él ha asumido los riesgos de la conducción empresarial y por lo tanto no son oponibles al trabajador situaciones naturales en el período de la explotación industrial que son propias de los riesgos asumidos por quien la dirige” (RASO DELGUE en: “La suspensión del contrato de trabajo” en Derecho del Trabajo Tomo I, pg. 362 FCU).

            El TAT 3° concluye: la pandemia por SARS COV 2, se acompañó de medidas

excepcionales adoptadas por el Estado en cuanto al acceso a diversas modalidades de seguro por desempleo en el marco del BPS. En la especie, el actor por haber sido declarado como trabajador eventual, según relata una dependiente de la demandada, no tenía acceso al beneficio del seguro. En puridad, y en casos en que, por las razones que fueran, el trabajador no tiene acceso al cobro de beneficio de seguro por desocupación, es criterio de la Sala que el trabajador está habilitado a considerarse indirectamente despedido”.

            En lo personal y sin perjuicio de la cita del TAT 3°, que agradecemos, compartimos la opinión expresada recientemente por nuestro colega Álvaro Rodríguez Azcúe: “Entendemos que el impacto del covid-19 en algunos sectores específicos, como las actividades turísticas, hotelería, centros termales, gastronomía, espectáculos públicos, que tuvieron un cierre preventivo y transitorio dispuesto por el Poder Ejecutivo, se aproxima a la primer modalidad de la figura de la fuerza mayor, considerado tradicionalmente como hecho del príncipe; no así para el resto de las actividades, aun siendo afectadas o muy afectadas, no tuvieron prohibición de continuar en actividad, rigiendo en estas situaciones el principio de ajenidad del riesgo”[2].

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[1] agradezco al joven colega Bruno Sande el haberme acercado las sentencias que aquí comento.

[2] Rodríguez Azcúe, Alvaro,  “Respuestas sociolaborales al Covid-19”, en rev. Derecho Laboral T. LXIII, N° 277, Montevideo 2020

¿De que hablamos, cuando hablamos de ultractividad?

 

Para el especialista el concepto de la ultractividad de un convenio colectivo es un algo razonablemente claro y que abre inmediatamente cuestiones vinculadas a los alcances no solo de la norma colectiva, sino también del contrato individual de trabajo.

Pero para quien no opera regularmente en los espacios de las relaciones laborales, quizás pueda merecer una explicación para entender de que hablamos, cuando hablamos de la ultractividad.

El concepto de “ultractividad”

En términos escuetos, decimos que la ultraactividad es la posibilidad de que un convenio colectivo continúe produciendo sus efectos luego de su fecha de vencimiento. El Diccionario de la Real Academia Española indica que la ultractividad es aquel fenómeno por lo cual una norma derogada tiene efectos posteriores al término de su vigencia.

Para entender mejor la noción (empleada con impresión en estos tiempos), señalemos que la ultractividad no refiere a la terminación de un convenio colectivo, ni a su renovación, sino a la posibilidad que las reglas del mismo sigan vigentes aún luego de su finalización. Este tema – con anterioridad al año 2009 – era desarrollado por una amplia doctrina y jurisprudencia, que no han perdido actualidad. 

Ley 18.566, que regula el sistema de negociación colectiva en nuestro país a partir de setiembre de 2009, introduce el art. 17, cuyo texto expresa:

Artículo 17. (Vigencia).- La vigencia de los convenios colectivos será establecida por las partes de común acuerdo, quienes también podrán determinar su prórroga expresa o tácita y el procedimiento de denuncia.

El convenio colectivo cuyo término estuviese vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario.

La norma – correctamente - no habla de “ultractividad”: sería un error haberlo hecho, porque no establece efectos posteriores a la conclusión de un convenio, sino que lo que define es una “ultravigencia” legal o renovación automática del convenio (algo distinto del concepto de “ultractividad”) del convenio: el convenio sigue vigente – dice el art. 17 -, mientras no se acuerde otro que lo sustituya. Ello, salvo que las partes acuerden lo contrario.

La “queja” de los empleadores y los proyectos de modificación de la ley 

En el año 2009, la Cámara de Industrias del Uruguay (CIU) y la Cámara Nacional de Comercio y Servicios (CNCS), con el apoyo de la Organización Internacional de Empleadores (OIE), presentan la conocida queja a la OIT, objetando el contenido de la Ley N° 18.566, por entender que viola los Convenios Internacionales del Trabajo Nos. 98 y 154. Entre los puntos denunciados, se incluía la referencia al art. 17.

El Comité de Libertad Sindical en su 356° informe de marzo de 2010 – Caso N° 2699 – se expide, expresando: 

En cuanto a la vigencia de los convenios colectivos y en particular al mantenimiento de la vigencia de todas sus cláusulas del convenio cuyo término estuviese vencido hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario (artículo 17, segundo párrafo), el Comité recuerda que «la duración de los convenios colectivos es una materia que en primer término corresponde a las partes concernidas, pero si el Gobierno considera una acción sobre este tema, toda modificación legislativa debería reflejar un acuerdo tripartito». En estas condiciones, teniendo en cuenta que las organizaciones querellantes han expresado su desacuerdo con toda idea de ultraactividad automática de los convenios colectivos, el Comité invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales la modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución aceptable para ambas partes

Pese a diversas instancias de negociación a nivel tripartito, el Gobierno en el período 2010 a 2019 no logró consensuar soluciones, mientras la OIT en diversas oportunidad seguía presionando para que se atendiera lo expresado por el Comité de Libertad Sindical. De ese período recordamos un documento de las organizaciones de empleadores de diciembre de 2015 que en el ámbito de esas negociaciones proponía: “Eliminar el inciso segundo del Art.17 de la ley 18.566, (ultractividad)”. Aquí aparece la expresión “ultractividad”, que ha tenido gran difusión pública, pero que no se ajusta a lo que debe entenderse por “ultractividad” de los convenios colectivos.

El 29 de octubre de 2019, el Poder Ejecutivo (gobierno  del Frente Amplio), agotadas las posibilidades de alcanzar un consenso tripartito,  envía al Parlamento un proyecto de ley de modificación de la Ley 18.566, que en su art. 4 expresa: “Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

Finalmente el proyecto del Poder Ejecutivo (gobierno de la “Coalición”) del 2 de mayo de 2022 - actualmente al estudio del Parlamento – reitera la redacción del anterior proyecto del anterior gobierno: “Art. 4. Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

En mi opinión, la derogación es correcta, porque responde al principio de la OIT de que la duración de un convenio colectivo es materia de la autonomía colectiva y por lo tanto son los empleadores y trabajadores quien acordarán la vigencia de un convenio y sus eventuales prórrogas. En este punto no hay exceso en la recomendación de la Organización Internacional del Trabajo y es de buena práctica de las relaciones laborales respetar los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, que en tantas oportunidades han sido la base de reclamaciones y denuncias para proteger a las organizaciones sindicales. No podemos tener ante el Comités de Libertad Sindical una actitud dual: acato sus recomendaciones cuando me son favorables, no las acepto cuando no lo son.

Ultravigencia y ultractividad de los convenios: cuestiones distintas

Importa señalar que ni el proyecto de 2019 del Frente Amplio ni el actual proyecto del Gobierno ingresan en el tema de la ultractividad. De aprobarse la redacción del art. 4, simplemente se cumplirá con el mandato de la OIT, delegando a las partes negociadoras la cuestión de la duración y vigencias de los convenios colectivos, sin ingresar al tema complejo de la ultractividad. 

Aclararemos con un ejemplo, que ha sido tradicional en nuestro derecho colectivo, antes y después de la ley 18.566, y que no cambia con la actual modificación. Supongamos que el 1° de julio de 2022 se firma un convenio colectivo con vigencia hasta el 30 de junio de 2024, sin ninguna cláusula que autorice la renovación expresa o tácita. En ese convenio colectivo se establece que el salario vacacional se aumentará del 100% legal al 120%. Concluida el 30 de junio de 2024 la vigencia del convenio, ¿que sucederá con aquellos trabajadores contratados antes o durante la vigencia del convenio? ¿Perderán el plus del 20% negociado o ese plus estará ya integrado a sus contratos individuales, por lo cual concluido el convenio, el beneficio seguirá vigente en el contrato individual de cada trabajador?, o como dice la Real Academia, la norma derogada seguirá teniendo efectos posteriores al término de su vigencia.

  La doctrina nacional – antes y durante la vigencia de la Ley 18.566 - ha permitido establecer algunos criterios generales :

1) El convenio comienza a producir efectos a partir del momento en que las partes lo suscriben y se extingue por vencimiento de plazo estipulado en el mismo, el cumplimiento de una condición resolutoria expresa, el mutuo consentimiento, la denuncia, etc.

2) Pese a su extinción, la doctrina en forma ampliamente mayoritaria ha considerado que las cláusulas normativas del convenio - es decir aquelas que hacen referencia a las condiciones de trabajo – sobreviven, porque se “incorporan” a los contratos individuales de trabajo: esa es en puridad la “ultractividad” del conveio.

3) Recién aquellos trabajadores contratados luego de la finalización del convenio no estarán alcanzados por sus normas (en nuestro ejemplo, los trabajadores contratados luego del 30.6.2024, no tendrán derecho al plus del 20% del salario vacacional.

También importa destacar es que la ultraactividad en nuestro régimen jurídico opera cuando las normas de un convenio son más beneficiosas que el régimen legal. No puede considerarse que la regla de la ultraactividad se aplique a un convenio que modifique in pejus las reglas sobre fijación de salarios y que por lo tanto la norma peyorativa sobrevida a la fecha de su extinción. 

No ingresaré en el debate bien complejo y por supuesto de especial vigencia relativo a temas con la norma más favorable, los derechos adquiridos, la cuestión de la progresividad de los beneficios laborales y los eventuales impacto de la crisis sobre las empresas y los empleos.

El objetivo de este post es más sencillo: acercar al concepto de ultractividad – del que tanto hoy se habla – y marcar su diferencia con la cuestión de la vigencia de los convenios colectivos. La eventual reforma de la Ley 18.566 no ataca el tema de la ultractividad (que sigue siendo un espacio amplio de actuación para la doctrina y la justicia), limitándose a dar una nueva solución legal a la vigencia de los convenios colectivos.