lunes, 21 de agosto de 2017

CONTROL Y PRIVACIDAD:. LOS NUEVOS CONFLICTOS DEL TRABAJO



¿Puede el empleador ingresar en las computadoras de la empresa, para chequear los correos privados de sus trabajadores? ¿Constituye una inconducta grave el hecho que el trabajador publique en Facebook fotos que lo retratan semidesnudo en los locales de la empresa? ¿Es lo mismo enviar email personales o chatear con un compañero en el trabajo criticando al empleador? ¿Es legítimo que la señora de casa instale cámaras en su hogar para controlar las tareas de su empleada doméstica?
          Estas preguntas no responden a la fantasía de quien escribe esta nota. Son todos casos reales ocurridos en nuestro país y que han sido analizados por la jurisprudencia y organismos administrativos. Forman parte de un nuevo campo de batalla que se origina en el desarrollo de las nuevas tecnologías del Siglo XXI, que permiten al empleador ejercer una vigilancia a distancia sobre sus trabajadores. El control empresarial – con el uso de instrumentos electrónicos de monitoreo, geolocalización y revisación de los contenidos de una computadora - permite determinar dónde está el trabajador, que está haciendo y en muchos casos que está pensando. Las tecnologías invaden la vida dentro y afuera de la empresa; los ficheros electrónicos guardan datos del trabajador relativos a su imagen, su estructura psicológica, su conducta y salud; los empleadores pueden ingresar en las computadoras en que operan sus trabajadores y controlar su correo de entrada y salida, así como las páginas web que visitan.

            ¿Ello es legítimo? ¿Cuál es el límite entre los derechos de control del empleador y la privacidad del trabajador?
            Por otro lado, comprobamos que muchos trabajadores emplean en forma desmedida celulares y computadoras en el lugar de trabajo, produciendo un daño económico al empleador, concretado en el tiempo que el trabajador dedica a cuestiones distintas y ajenas a las propiamente laborales, que lo distraen además de las tareas que debe realizar.
            Finalmente la cultura vigente en el siglo XXI determina que expongamos cada vez más nuestra intimidad en las redes sociales y en otros medios de comunicación, perdiendo cuotas de pudor y de privacidad. Si ello es una característica de esta época, cabe preguntarse si la autoexposición del trabajador en las redes, expresando pensamientos políticos, religiosos o sindicales, o criticando a su empleador, no lo exponen a una pérdida de su privacidad, que él ha decidido exponer en la vidriera digital.
            Más allá del debate entre el poder de control del empleador y los derechos a la privacidad del trabajador, veamos que han contestado la jurisprudencia y la Administración a las preguntas formuladas al comienzo de esta nota.
            En general los jueces han considerado que el hecho que la computadora sea de propiedad de la empresa, habilita al empleador a controlar su uso, a través de sistemas de vigilancia que detecten correspondencia privada o visitas de páginas web: “El empleador – ha dicho la jurisprudencia - tiene derecho a revisar el ordenador de la empresa, por ser de su propiedad”, argumentando también que el uso de la computadora para fines particulares por parte del trabajador en su horario de trabajo, constituye una inconducta sancionable. Los tribunales agregan que en todo caso el empleador debe alertar a los trabajadores que se reserva el derecho de controlar las computadoras de su empresa.
            El Juzgado del Trabajo de 6° Turno en una sentencia del año 2014 (definitiva, en cuanto no fue apelada) expresa que no constituye notoria mala conducta el hecho que el trabajador haya publicado en Facebook fotos que lo muestran “semidesnudo en los locales de la empresa”, condenando por lo tanto el empleador a abonar la indemnización por despido. El Juez argumentó que se probó que el trabajador era excelente operario, nunca se lo había sancionado antes y aplicó el principio protector.
            El Tribunal del Trabajo de 1er Turno ante el despido de una trabajadora que chateaba con una compañera de trabajo, hablando mal de la empresa, consideró que el chateo no es una inconducta, diferenciándolo del email. El Tribunal afirma que “chatear (es decir una “cyber charla”), es asimilable a una conversación, mientras que la comunicación a través de correo electrónico es un “intercambio de correspondencia”: así como no constituye una inconducta que dos trabajadores hablen privadamente mal de la empresa, tampoco lo es si se expresan así a través de una cyber-charla.
El tema de los controles domésticos nos remite a AGESIC, la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información -, organismo que depende de la Presidencia de la República. Pocas personas conocen esta Agencia, que me gusta comparar con esa plataforma desde la que Ed Harris controlaba a Truman en la famosa película “The Truman Show”. AGESIC es la institución que formalmente determina que controles son aplicables a los trabajadores. Algo que ya Orwell había vaticinado en su libro “1984”, cuando refería al Gran Hermano.

            Ante la cuestión de si debe primar el derecho humano de la trabajadora doméstica a la privacidad o el derecho a la seguridad de la empleadora, AGESIC se pronuncia en el Dictamen 19/2011 a favor de esta última. Expresa que  la evolución producida en materia de derecho a la intimidad y a la privacidad  ha llevado a plantear situaciones “donde se entrecruzan varios derechos de raigambre constitucional, desde una perspectiva que enfatice en esta nueva concepción”.  En el caso concreto – indica el Dictamen -, no es necesario obtener el consentimiento de la persona afectada por el sistema de videovigilancia, porque  el art. 9 de la Ley N° 18.331, Numeral D, indica que no se requiere recabar el consentimiento de una persona, si los datos refieren a una relación contractual y son necesarios para su desarrollo o cumplimiento de la misma: “en el caso analizado, puede considerarse que este tratamiento es necesario para el adecuado desenvolvimiento de la relación laboral referida al cuidado de los niños”.
            ¿Opinará de forma idéntica el Instituto Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo sobre el derecho a la privacidad de la trabajadora doméstica? No creo; en fin el Estado no siempre se expresa a través de voces afines.
            Seguiremos meditando sobre este tema, que concierne a toda una sociedad que cede cada vez más espacios a las nuevas tecnologías.   

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