IA, datos y trabajo (2): La selección de personal

1. Introducción

            Casi todos los meses aparecen anuncios de contrataciones por parte de grandes empresas, generalmente pertenecientes al sector público. La necesidad de conseguir trabajos relativamente estables y con remuneraciones dignas determina que miles de ciudadanos se presenten a los llamados. ¿Cómo opera esa selección masiva de personal? No descubro ningún misterio si digo que la principal y primera selección la realiza la Interligencia Artificial, a través de sus complejos algoritmos, para que luego un puñado de personas acudan a entrevistas personalizadas.

            El tema está tan naturalizado que desde ningún sector se levantan opiniones o preguntas sobre como está armado el algoritmo selectivo. Es cierto que alguna información se brinda públicamente, como por ejemplo haber aprobado tal nivel de educación con determinado puntaje, pero sobre la eventual construcción de perfiles relativos a género, raza, condición migrante, imagen física, etc, poco o nada sabemos.

            El ejemplo más visible de los grandes llamados se traslada a las contrataciones comunes realizadas por las empresas epecializdas en la selección de personal. ¿Cómo juega en estos casos la Inteligencia Artificial y el posible armado de perfiles que se acomoden a los requerimientos del empleador? En esta materia, ¿todo vale o existen límites? ¿La libertad de empresa alcanza la manipulación de los algoritmos para superar las barreras de la igualdad y contratar a quien más responde a los criterios del empleador con relación a género, ideología, religión, etc. o ello tiene un límite y cual?

            No son preguntas fáciles para contestar y para hacerlo nos hemos apoyado en tres líneas que atienden la cuestión: a) la jurisprudencia del GT/29 de la UE[1]; b) el documento “La protección de datos en las relaciones laborales”, elaborado por la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos) en el año 2021 y c) nuestra Ley 18.331.           

2. El primer paso: la presentación del CV 

Lo común es que el primer acto del trabajador referido a la propuesta de trabajo sea la entrega de su CV o “curriculum vitae”. En esta fase es útil la presentación de un CV ajustado a estandares que definan con precisión el tipo de datos a consignar en el documento, evitando todo lo innecesariamente “personal”. El CV deberá resultar razonablemente finalizado a las condiciones contractuales requeridas.

            A su vez, la propuesta de trabajo no podrá requerir cualquier información en el CV, debieno la misma obedecer a los principios de “minimización” y “limitación de la finalidad”. A modo de ejemplo, no puede exigirse a las personas candidatas a un puesto de trabajo un certificado de antecedentes penales, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que se justifiquen por el tipo específico de contratación ofrecida (por ejemplo, personal de seguridad, trabajos específicos en contacto con niños y niñas, trabajos en entidades que deben asumir obligaciones en la prevención del lavado de dinero, etc.).

3. Solicitudes indebidas del empleador

Es habitual que las empresas de selección de personal pregunten sobre la vida laboral y personal de los aspirantes al cargo ofrecido, con preguntas directas o indirectas. En tales casos señalemos como premisa que  el consentimiento – aún informado y escrito - no es una base jurídica válida, pues no es completamente libre para la persona trabajadora.

La sentencia española del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social N° 1799 de 7 de abril de 2014 expresa: “El hecho de someter a una candidata a preguntas familiares y personales totalmente ajenas al trabajo a desempeñar, sea cual sea el lugar de prestación de los servicios (pues ya había manifestado su disponibilidad a desplazarse), supone una conducta discriminatoria, puesto que la trabajadora se ha visto obligada revelar sus planes familiares y datos médicos pertenecientes a su más estricta intimidad, innecesarios para una gestión de personal responsable y respetuosa con la dignidad del empleado”.   

Entendemos por todo lo expresado que no existe por lo tanto obligación para declarar sobre la vida familiar, por lo cual también consideramos que la “mentira” del trabajador en estos casos está justificada por la ilegitimidad de las preguntas de la selectora sobre tal punto.

4. Selección de personal y redes sociales

Un tema importante refiere a la selección de personal y las redes sociales. Sobre este punto cito la opinión de la OEDP, donde se expresa: “Las personas candidatas y las personas trabajadoras no están obligadas a permitir la indagación del empleador en sus perfiles de redes sociales, ni durante el proceso de selección ni durante la ejecución del contrato. Aunque el perfil en las redes sociales de una persona candidata a un empleo sea de acceso público, el empleador no puede efectuar un tratamiento de los datos obtenidos por esa vía si no cuenta para ello con una base jurídica válida. La indagación en los perfiles de redes sociales de las personas candidatas a un empleo sólo se justifica si están relacionados con fines profesionales. El tratamiento de los datos obtenidos por esta vía únicamente será posible cuando se demuestre que dicho tratamiento es necesario y pertinente para desempeñar el trabajo. Y la persona trabajadora tiene derecho a ser informada sobre ese tratamiento (Dictamen 2/2017 del G/T 29 de la UE). A modo de ejemplo, se señala la situación relativa a la selección de nuevo personal, en la que  la selectora comprueba los perfiles de los candidatos en varias redes sociales e incluye información de estas redes (y cualquier otra información disponible en Internet) en el proceso de selección. Sólo si para el puesto de trabajo es necesario revisar la información sobre un candidato en las redes sociales, por ejemplo, para poder evaluar los riesgos específicos de los candidatos respecto de una función específica y los candidatos están correctamente informados (por ejemplo, en el texto del anuncio de trabajo), la selectora puede tener una base jurídica para revisar la información de acceso público relativa a los candidatos» (Dictamen 2/2017 del GT/29 de la UE).

Tampoco la empresa está legitimada para solicitar «amistad» a personas candidatas para que éstas, por otros medios, proporcionen acceso a los contenidos de sus perfiles (Dictamen 2/2017 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 de la UE).

5. Entrevista de trabajo

En la misma línea que venimos examinando, en una entrevista de trabajo no se podrá someter el candidato a responder preguntas que no tengan una vinculación directa con el contrato que se le ofrece. Serán ilegítimas aquellas preguntas que directa o indirectamente pretendan conocer datos del candidato relativos a su creencia religiosa, sus ideas políticas o sindicales, sus preferencias de género, etc.

La ilegitimidad de estas preguntas responde al criterio que las mismas van contra el principio de igualdad reconocido por la Constitución, porque persiguen el fin espúreo de discriminar entre candidatos en virtud de criterios no laborales.

También siempre nos han parecido invasivas las modernas prácticas de “interrogatorio” de solicitantes de un empleo,  difusas cada vez más en nuestro país – y para nuestro asombro, especialmente en la esfera pública – como grabar, filmar o tomar fotos en distintos planos del solicitante en el difícil y estresante momento de la entrevista personal.

6. La conservación y/o destrucción de los datos  

Nuevas preguntas surgen con relación a los datos extraídos durante un proceso de selección, desde la presentación del CV a la entrevista. ¿Quien está autorizado a realizar el registro y el almacenamiento de datos? ¿Donde deberán estar depositados esos datos y por cuanto tiempo? ¿En qué medida es posible la utilización y difusión de los datos en un juicio laboral? ¿Puede la selectora de personal utilizar la información recogida, para entregarla a otras empresas interesadas en similares perfiles de trabajadores?

Algunas de estas preguntas pueden responderse a la luz de nuestra Ley 18.331 de 6 de agosto de 2008 sobre protección de datos, aunque en otros casos será la doctrina y la jurisprudnecia que deberán integrar la norma jurídica.

La Ley 18.331 en sus artículos 10 a 12 establece la responsabilidad del usuario de los datos, que deberá evitar su “adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, así como detectar desviaciones de información, intencionales o no, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado”. También define el “principio de reserva” indicando que toda información proveniente de una base de daros debe ser utilizada en “forma reservada y exclusivamente para las operaciones habituales de su giro o actividad, estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”. Finalmente se establece el “estricto secreto profesional” de las personas que tienen acceso a las bases de datos, pudiendo ser perseguibles penalmente (artículo 302 del Código Penal).

Concluimos que la empresa de selección de personal es responsable del tratramiento de los datos, y los mismos una vez examinados, deben ser destruidos o devueltos al trabajador.

Finalmente el art. 13 de la Ley 18.331 establece que la persona titular de los datos, deberá ser informada “en forma expresa, precisa e inequívoca” sobre los siguientes puntos:

A)	La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios.
B)	La existencia de la base de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable.
C)	El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles.
D)	Las consecuencias de proporcionar los datos y de la negativa a hacerlo o su inexactitud.
E)	La posibilidad del titular de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.

Reflexiones finales

      Hemos tratado de resumir en este post – el segundo relativo a la cuestión de la Inteligencia Artificial. los datos personales y el trabajo –los principales problemas que se plantean en ese momento tan crucial para el individuo, como es la postulación a una oportunidad de empleo. Ese momento no es cualquier momento, porque expresa la debilidad de quien procura un trabajo (que generalmente es la fuente principal de sus ingresos) y el poder de quien puede otorgar o no ese trabajo.

            En época de Inteligencia Artificial, los problemas que siempre fueron propios de los procesos de selección de personal se complejizan y abren puertas a la discriminación y a la exclusión de trabajadores por sus condiciones personales.

            Una vez más entendemos que los operadores de las relaciones laborales, en especial técnicos y organizaciones sindicales, deben ocuparse y preocuparse de un tema que conlleva el riesgo de que el algoritmo establezca una barrera entre incluidos y excluidos del mercado laboral.

 

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[1] El Grupo de Trabajo Art. 29 (conocido como GT29) fue un organismo europeo de la UE en materia de protección de datos e intimidad, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE. Funcionó hasta el 25/05/2018 y fue sustituido por el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD). La calidad técnica de sus informes determina que los mismos sigan siendo citados en europa en los temas relativos a la protección de datos.