La doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en las dos décadas
que precedieron el COVD, que aunque la finalización del vínculo laboral se
produzca como consecuencia de la fuerza mayor (inundación, incendio, naufragio
de un buque, etc.), el empleador debe abonar la indemnización por despido.
Ello es así porque se
considera que la propia existencia de la empresa es una situación ajena al
trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son
situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo, por lo cual el
empleador siempre tiene el recurso de asegurarse contra los riesgos que pudiera
atravesar la empresa.
La Suprema Corte de
Justicia, ha expresado que el empleador al asumir la mayor o menor ganancia de
su emprendimiento, asume también todo el riesgo: en definitiva la fuerza mayor
constituye un riesgo de la explotación del empresario: “El trabajador -
concluye la Corte - renuncia a las ganancias eventuales de la empresa, pero
queda al mismo tiempo, desvinculado de sus riesgos.
Con anterioridad a la
pandemia del COVID 19, nos preguntábamos si situaciones absolutamente
excepcionales e imprevisibles - como una guerra o un terremoto - podría ser
causas de fuerza mayor que exonera al empleador de responsabilidad en la
rescisión del contrato de trabajo. Hoy esa duda la trasladamos a los efectos
que el COVID tuvo en nuestro país - y a nivel global - con especial referencia
a determinadas actividades: turismo, espectáculos, gastronomía, actividad
portuaria y aeronáutica.
La primera e
incipiente jurisprudencia que anotamos en nuestro país sobre el tema del
impacto del Covid 19 como causa de fuerza mayor que exonera al empleador del pago de la indemnización por
despido, es - como muchas veces suele suceder en nuestros Tribunales -
contradictoria. De todos modos es oportuno referirse a las primeras sentencias,
porque obligan a meditar sobre un tema que no es menor en esta época de reactivación
general de la producción de bienes y servicios[1].
Caso
1:
Trabajadores portuarios, de carácter eventual, ocupados en la carga y descarga de
barcos y cuya actividad quedó detenida a partir de abril de 2020, quedando
probado en el juicio que no existieron operaciones similares hasta febrero de
2021. Al no ser convocados luego de fines de abril de 2020, reclamaron despido
indirecto y en ambas instancias se rechazó el reclamo, haciéndose lugar a la
eximente de la fuerza mayor.
EL
JLT de la Capital 7° en Sentencia N° 34/2021 del 03/2/2021 consideró que “la pandemia todavía vigente a nivel mundial
constituye fuerza mayor en tanto hecho extraordinario, excepcional,
imprevisible, irresistible o inevitable, no imputable al deudor”.
En segunda instancia la
Sentencia confirmatoria del TAT 4 N° 105/2022 de 11/05/2022 coincide que la pandemia
del Covid 19 debe considerarse un caso de fuerza mayor. El Tribunal expresa que
la situación de la pandemia, al
determinar la paralización de la operativa portuaria puede ser catalogada como
un caso de fuerza mayor por su carácter imperativo e irresistible frente a la
voluntad de la parte empleadora, porque “quedó probado que si la empleadora
dejó de convocar a los trabajadores, no lo fue por voluntad propia, sino por
dicha causa imprevisible, irresistible e imponderable”.
Caso 2: el caso guarda similitud con el anterior, por lo cual es factible la
comparación. Un trabajador eventual de una empresa operadora portuaria con 8
años de antigüedad, reclama el despido indirecto por disminución de las
convocatorias a trabajar durante el período de la emergencia sanitaria del
Covid 19. La empresa alega la eximente de fuerza mayor por la paralización
portuaria generada por la excepcionalidad de la pandemia del COVID.
El
TAT 3° en Sentencia N° 241/2021, confirmando la sentencia de primera instancia
del JLT de 10° N° 12/2021, hace lugar al pago de la indemnización por despido
por entender que rige - aun en el caso de la emergencia sanitaria por Covid 19 -
el principio de ajenidad de los riesgos. El TAT 3° expresa: “La cuestión que
corresponde determinar no se centra en establecer que tipo de circunstancia es
el advenimiento de la pandemia, sino en establecer si conforme a los principios
y reglas de la materia laboral es posible trasladar las consecuencias económico
financieras negativas para la empleadora derivadas de la pandemia, en
detrimento de la esfera patrimonial del trabajador dependiente.
El
Tribunal agrega: “El trabajador no participa de las ganancias de modo
proporcional a éstas cuando, la productividad y rentabilidad y beneficios de la
empresa resultan elevados… El principio de ajenidad del riesgo tiene dos aspectos,
el que viene de mencionarse, que consiste en que el trabajador no participa de
modo proporcional ni directamente en las ganancias de la empresa, con la contracara
consistente en que el trabajador tampoco puede verse afectado por las pérdidas
o las variaciones en el éxito económico financiero de la explotación. No se
trata de desconocer la existencia de
causas de fuerza mayor, que de
buena fe afecten el desempeño de la empresa, e incidan en la organización de la
misma, sino de determinar las consecuencias que de ello resultan admisibles en
el marco de la relación laboral y para el trabajador en concreto. En caso de
imposibilidad de actividad por hechos independientes de la voluntad del
empleador. la doctrina ha
sostenido mayoritariamente que: “el trabajador tiene la opción de considerar
suspendido su contrato o darlo por extinguido. En este último caso, el
empleador no podrá oponer la
existencia de fuerza mayor, en la medida que él ha asumido los riesgos de la
conducción empresarial y por lo tanto no son oponibles al trabajador situaciones
naturales en el período de la explotación industrial que son propias de los
riesgos asumidos por quien la dirige” (RASO DELGUE en: “La suspensión del
contrato de trabajo” en Derecho del Trabajo Tomo I, pg. 362 FCU).
El
TAT 3° concluye: la pandemia por SARS COV 2, se acompañó de medidas
excepcionales adoptadas por el
Estado en cuanto al acceso a diversas modalidades de seguro por desempleo en el
marco del BPS. En la especie, el actor por haber sido declarado como trabajador
eventual, según relata una dependiente de la demandada, no tenía acceso al
beneficio del seguro. En puridad, y en casos en que, por las razones que
fueran, el trabajador no tiene acceso al cobro de beneficio de seguro por
desocupación, es criterio de la Sala que el trabajador está habilitado a
considerarse indirectamente despedido”.
[1]
agradezco al joven colega Bruno Sande el haberme acercado las sentencias que
aquí comento.
[2] Rodríguez Azcúe, Alvaro, “Respuestas sociolaborales al Covid-19”, en rev. Derecho Laboral T. LXIII, N° 277, Montevideo 2020
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