TRANSPARENCIA ALGORÍTMICA Y REPUTACIÓN DIGITAL: el nuevo proyecto sobre trabajo mediante plataformas.

El reciente proyecto de ley sobre las tutelas del trabajo desarrollado mediante plataformas digitales justifica un amplio debate sobre las distintas normas que procura introducir. Las limitaciones del blog me inducen hoy a reflexionar sobre dos puntos concretos y novedosos en nuestra legislación: la cuestión de la “transparencia digital” y los problemas que surge de la “reputación digital”.

1. La transparencia digital

Cuando hablo de algoritmos, me gusta la comparación con una receta de cocina, por ejemplo una torta. En la receta tenemos determinados ingredientes (azúcar, harina, levadura, huevos, etc.), batimos y mezclamos todos ellos con la intención de preparar una torta de chocolate. Los ingredientes que empleamos pueden ser de buena o mala calidad, tener exceso de grasas o de azúcar, ser aptos o perjudiciales para celíacos, etc. Lo que importa al comer una porción de torta es conocer con qué ingredientes la misma se cocinó, hecho que la simple imagen de la torta no nos aclara. 

En materia de decisiones digitales acontece algo similar: los algoritmos se alimentan con datos, con millones de datos nuestros, de los demás y de la realidad que nos rodea. Trasladado el ejemplo de la torta a las aplicaciones algorítmicas, ello significa que es una cuestión central conocer los datos (es decir, los ingredientes) que alimentan el proceso digital, para así poder juzgar la legitimidad del proceso mismo y las eventuales discriminaciones que encierran sus decisiones.

En la Unión Europea va imponiéndose el derecho a la transparencia algorítmica, que se expresa en la posibilidad que la persona – en nuestro caso, el trabajador –pueda conocer qué datos se introducen en los algoritmos, ya sea porque esos datos pueden ser personales, ya sea porque el trabajador estará de algún mudo alcanzado por la decisión del proceso digital (una contratación, una sanción por baja productividad, un despido, etc). 

En definitiva, el derecho a la transparencia algorítmica es el derecho del trabajador a conocer los datos introducidos en la construcción de un algoritmo, que tomará decisiones sobre su persona. En esta línea, el año pasado en España se dictó el Real Decreto ley español N° 9/2021 para la tutela de “las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”. El mismo introduce en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los Comités de Empresa a “ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”. 

Volviendo al proyecto de ley vernáculo enviado al Parlamento, su art. 4 reconoce el derecho de los trabajadores - en el ámbito del trabajo de plataformas - a conocer como están conformados los algoritmos y los sistemas de monitoreo. La norma expresa:

Las empresas titulares de plataformas digitales deberán respetar, en la implementación de los algoritmos, el principio de igualdad y el de no discriminación. Asimismo, deberán informar a todo trabajador sobre:

a) la existencia de sistemas de seguimiento automatizados que se utilicen para controlar, supervisar o evaluar el desempeño de los trabajadores de la plataforma a través de medios electrónicos;

b) la existencia de sistemas automatizados de toma de decisiones que se utilicen para tomar o respaldar decisiones que afecten a las condiciones de trabajo de los trabajadores de la plataforma. En particular el acceso a las asignaciones de labor, los ingresos, la seguridad y salud en el trabajo, el tiempo de trabajo, la promoción y estado contractual, la restricción, suspensión o cancelación de la cuenta.

Dicha información no comprenderá la revelación del código algorítmico de la plataforma digital.

Es una norma  importante, porque refiere a temas centrales del trabajo (el acceso a las asignaciones de labor, los ingresos, la seguridad y la salud, el tiempo de trabajo, etc.), cuestiones que en el siglo pasado antes estaban en manos de un empresario o de un capataz, y ahora son materia decisional de un algoritmo, cuyos criterios de evaluación generalmente desconocemos. Su aprobación y efectiva implementación podrían marcar una necesaria línea de contención a decisiones de la Inteligencia Artificial, que muchas veces discriminan y otras sigilosamente introducen datos sesgados en perjuicio del trabajador (por ejemplo, su raza, género, militancia sindical, etc.). 

2. La reputación digital

La segunda cuestión que importa destacar de este proyecto es la norma que refiere a la “reputación digital”. Es un tema en que todos nosotros somos “víctimas y cómplices”, porque las nuevas tecnologías nos impulsan a evaluar a los demás desde un simple  emoticón “pulgar para arriba”, el teclear una o más “estrellas” de satisfacción o enviar un comentario al empleador. No siempre somos conscientes que hemos ingresado en un sistema que, así como nosotros evaluamos a los demás, los demás nos evalúan a nosotros, pudiendo generar consecuencias muy dolorosas a partir de un desafortunado vínculo con un cliente. 

El proyecto de ley que comentamos introduce en su art. 8 el concepto de “reputación digital y portabilidad de datos” y señala: 

Los trabajadores tienen derecho a la intangibilidad de su reputación digital. Toda afectación o menoscabo de su dignidad y cualquier lesión de su honra está expresamente prohibida y habilita las acciones preventivas y de reparación pertinentes.

La reputación digital constituye un capital privado y portable del trabajador, quien podrá́ acceder a todos los datos colectados por la empresa, referidos a su persona, durante el vínculo y hasta un año después de su finalización. 

La norma es importante, aunque de algún modo “queda corta” en su regulación. Entiendo que debería indicarse que una vez extinguida la relación de trabajo, se prohibe absolutamente a las empresas trasladar a terceros o hacer público de cualquier forma los datos relativos al vínculo laboral extinguido. En efecto, lo especialmente grave en este tema es que se conformen verdaderas “listas negras digitales”, que impedirán al trabajador conseguir nuevos trabajos.

3. Una reflexión final

Cierro con algunas consideraciones finales.

a) Más allá de los ajustes que podrían hacerse al texto para una mayor tutela de los trabajadores, las normas del nuevo proyecto de ley son bienvenidas, especialmente porque encierran concepto y principios a los que no se le presta la debida atención en una realidad cada vez más dominada por la lógica algorítmica;

b) El texto da un primer paso con los trabajadores de las plataformas digitales, porque seguramente son los más perjudicados por la acción de las decisiones algorítmicas. Pero estos criterios deberán extenderse a la totalidad de los trabajadores - subordinados, semidependientes o independientes - porque es necesario cada vez más levantar vallas ante el “acoso” algorítmico.

c) Finalmente no percibo (y pido disculpas si me equivoco) que las organizaciones sindicales hayan asumido un rol activo ante las complejidades del nuevo modelo virtual de gestión del trabajo y ante temas tan puntuales como el derecho a la transparencia algorítmica y a la reputación digital. Quizás entiendan que las nuevas tecnologías son peligrosas para los trabajadores (lo cual es una percepción correcta), pero al no reaccionar en forma adecuada, potencian los peligros de las mismas. En esta misma línea percibo como podre la negociación colectiva sobre las nuevas tecnologías e inexistente la resistencia ante el embate de los algoritmos en la gestión del trabajo.  

7 Prisioneros: la esclavitud moderna

    La sugerencia de un amigo me llevó a ver en Netflix la película “7 prisioneros”, que recomiendo a los lectores de este blog.

La película

Es una producción del brasileño Alexandre Moratto, que supo destacarse en los festivales de Venecia y Toronto con esta obra que muestra el circuito del trabajo esclavo en plena ciudad de San Pablo. Es la historia de Mattheus y sus compañeros que son contratado en una zona rural del país para trabajar en una fábrica semiclandestina de reducción de chatarra en esa ciudad, cuyos rascacielos prometían nuevos horizontes a los jóvenes migrantes. Convencidos de haber conseguido un empleo estable en la ciudad, con alojamiento, comida y un buen salario, rápidamente toman conciencia de una realidad que enfrenta a Mattheus y sus tres compañeros a Luca, el desguazador que los ha comprado como verdaderos esclavos y en esa condición los hace trabajar. En el viaje que seguirá de la esclavitud a la libertad, Mattheus aparece como el líder natural, un Espartaco dispuesto a conducir la rebelión de estos miserables. Es un drama social, pero también un thriller, del que no me animo a decir más, para no privar a los futuros posibles espectadores de la tensión de su desarrollo

El ”trabajo forzoso” sinónimo de la moderna esclavitud

La película vuelve a plantear el tema del moderno trabajo “esclavo” o “forzoso” del que poco se habla. Ya en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 expresaba enfáticamente en su art. 4 que “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”.

La OIT ha conceptualizado el trabajo forzoso como aquél que se realiza bajo amenaza de una pena cualquiera: refiere a situaciones en las cuales las personas están forzadas a trabajar mediante el uso de violencia o intimidación, o por medios más sutiles como una deuda manipulada (es el caso de Mattheus y sus compañeros), la retención de documentos de identidad (idem) o amenazas de denuncia a las autoridades de inmigración .

Siempre según datos de la OIT del año 2016 (no tengo elementos para considerar que en los últimos años se haya producido un cambio sustancial) en el mundo existen por lo menos 24,9 millones de personas que trabajan en régimen de trabajo forzoso. Este número se divide según los continentes: 56% en Asia-Pacífico, 18% en Africa, 9% en América Latina, 7% en las economías desarrolladas y en Europa y un 3% en Oriente Medio. El trabajo forzoso estaría generando 150.000 millones de dólares anuales en beneficios ilegales . 

De los 24,9 millones de personas atrapadas en el trabajo forzoso, 16 millones son explotadas en el sector privado, por ejemplo, en el trabajo doméstico, la industria de la construcción o la agricultura; 4,8 millones de personas son víctimas de la explotación sexual forzosa; y 4 millones de personas se encuentran en situación de trabajo forzoso impuesto por el Estado. 

Impactan los datos que vinculan género, trabajo forzoso y explotación sexual. El trabajo forzoso - concluye un Informe de la OIT - afecta en forma desproporcionada a las mujeres y niñas, que representan el 99 por ciento de las víctimas en la industria sexual comercial y el 58 por ciento en otros sectores .

¿Esclavitud en Uruguay?

La película “7 Prisioneros” muestra una realidad de Brasil, pero sería incauto atribuir el mal solo a otros países, e imaginar que nosotros estamos afuera de la geografía de la esclavitud.

Nuestro País ha ratificado los Convenios Internacionales del Trabajo N° 29 y 105, ambos sobre la abolición del trabajo forzoso, y los Convenios N° 182  sobre las peores formas de trabajo infantil, y N° 189 sobre trabajo doméstico, que refieren a prácticas de esclavitud con relación a niños y trabajadores domésticos. Aún así, no nos es ajeno al fenómeno del trabajo forzoso. La preocupación del Estado ante nuevas formas de esclavitud puede evidenciarse en la introducción reciente (Ley Nº 19.643 de 20.07.2018) en el Código Penal de normas relativas a: 1) La reducción de personas a esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso (art. 280); 2) El sometimiento de personas a esclavitud con el fin de que realice de actos de naturaleza sexual (art. 280 bis); 3) El obligar a otra persona mediante violencias, amenazas o con abuso de una situación de vulnerabilidad a contraer matrimonio o mantener concubinato (art. 280 ter); 4) La explotación de la prostitución forzada (art. 280 quater). Corresponde también señalar que la Ley N° 18.250 de 06.01.2008 sobre “Migración”, penaliza en su art. 77 y 78 el tráfico y la trata de personas. Si las nuevas normas penales incluyes estos delitos, es porque evidentemente la realidad las impone.

Los datos más recientes que he podido relevar, refieren a fines de 2018, cuando el Gobierno lanzó el proyecto “Fortalecimiento de las capacidades de detección e investigación de la esclavitud moderna”, coordinado entre los Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, la Organización Internacional para las Migraciones y el gobierno británico . El proyecto reconoce a Uruguay como un país de origen, tránsito y destino de trata de territorio nacional , motivo por el cual desde la Dirección de Políticas de Género del Ministerio del Interior, se ha promovido un plan de capacitación de los funcionarios en este tema. 

Pese a las dificultades que subsisten para detectar los “espacios” donde existe trabajo forzoso, es posible señalar cuales son las principales concentraciones de trabajo forzoso en el país.

    a) Trabajo forzoso y migraciones

Uruguay es en la actualidad país de destino de diversas corrientes migratoria latinoamericanas (dominicanos, haitianos, cubanos, venezolanos). El trabajo irregular de los migrantes – es decir aquel que no ha sido autorizado legalmente – favorece muchas veces estas situaciones. En condiciones de extrema vulnerabilidad, el trabajador migrante muchas veces está obligado - al llegar al país - a trabajar por “cama y comida” (que es una forma de trabajo forzoso) y luego es común que trabaje más allá de los límites horarios legales sin percibir retribución por el trabajo extraordinario (que es también una forma menos visible de trabajo forzoso: tiempo de trabajo extraordinario no retribuido).

    b) Trabajo forzoso y doméstico

Si bien Uruguay ha promovido una política importante para la formalización y tutelas del trabajo doméstico, siguen existiendo enclaves de esta expresión de trabajo en el sector rural y en espacios de informalidad aún no alcanzados por los programas de formalización. También existen formas de colaboración doméstica adentro del hogar, en el que se asigna a las mujeres por parte de familiares - y muchas veces bajo amenaza de violencia - tareas del hogar no retribuidas.

    c) Trabajo forzoso y explotación sexual

Otro enclave de trabajo forzoso es el que se vincula con la explotación sexual y la trata de personas, flagelo al que también nos referimos al tratar la cuestión del trabajo infantil. El trabajo sexual forzoso puede tener su origen en el propio país - y muchas veces estar vinculado a la explotación por parte de los propios familiares de la víctima - o responder a fenómenos de trata de personas vinculados con la criminalidad organizadas en el continente. En este último caso, el país puede ser “país de origen”, en la medida que mujeres uruguayas son obligadas a ejercer la prostitución en España, Italia, Argentina y Brasil, o país de tránsito y destino (prostitución dominicana que ejerce el oficio en el país). 

    d) Trabajo infantil no remunerado

Finalmente otro espacio de trabajo forzoso no visibilizado es el realizado por niños y niñas sin ningún tipo de remuneración o compensación. 

Conclusiones

Pese a que en Uruguay se han aprobado normas nacionales y ratificados convenios internacionales que muestran una especial atención sobre el tema del trabajo forzoso, es posible comprobar - como en otras partes del continente y del mundo - el choque entre la excesiva valoración del formalismo jurídico y las realidades que se pretende regular. Si bien existe una importante legislación, que permitiría confiar en su erradicación, situaciones generadas por las migraciones ilegales – y aún legales –, la pobreza, la informalidad, la discriminación, en definitiva la vulnerabilidad de las personas, y en especial de las mujeres promueven enclaves donde el trabajo se realiza en condiciones de semi-esclavitud.

Evidentemente las normas no son suficientes y es necesaria la acción mancomunada del Gobierno y los actores sociales para construir una cultura de rechazo al trabajo forzoso. Concentrar el debate en torno a normas formales (sin reparar que puedan cumplirse o no), posterga muchas veces el examen de otros aspectos vinculados a la dimensión social del trabajo forzoso,

Género y Sindicato

Un tema que sigue siendo un nudo a desatar en las variables organización sindical y género, refiere a la limitada participación de las mujeres en la conducción del movimiento sindical. Así como se señala que en la actividad laboral existe un “techo de cristal” que impide silenciosamente el ascenso de las mujeres a los cargos de dirección (aún en aquellos sectores en que hay una mayor presencia de mujeres que de hombres), entendiendo que ese “techo” se reproduce en las cúpulas de las organizaciones sindicales. 

Por tal motivo me ha parecido oportuno dedicar el post de hoy a la Opinión Consultiva N° 27/21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de mayo de 2021, que expresamente se refiere a la cuestión género y libertad sindical.  

Indicadores de la participación de las mujeres en los sindicatos

A modo de premisa señalemos que - especialmente en América Latina - la participación de las mujeres en los sindicatos, está condicionada por causas externas, derivadas de la propia situación socio-laboral de las mujeres, obligadas a compaginar empleo y responsabilidades familiares, y por otras derivadas del funcionamiento interno de la propia organización sindical, todavía notablemente masculinizada en todos los aspectos .

Entre los indicadores que confirman esta realidad a nivel de América Latina, se destacan los siguientes:

• menor participación que los hombres en las afiliaciones;

• menor participación directa en todos los niveles, aún a nivel de delegada sindical: aunque sean miembros de la Directiva, no son ellas que generalmente negocian los convenios colectivos;

• escasa participación en los órganos de dírección;

• escasa peleas por las candidaturas, porque saben de antemano que suponen un enorme desgaste, y que no tienen suficiente poder para salir exitosas. 

• no siempre normas que establecen cuotas, logran aumentar la influencia de las mujeres en las decisiones del sindicato .

También influye en la escasa participación de las trabajadoras en las diferentes instancias de negociación, la menor cobertura relativa de mujeres en los procesos de negociación debido a su sobrerrepresentación en los segmentos más precarios y desregulados y la escasa presencia femenina en las directivas sindicales e instancias negociadoras.

De todos modos debe señalarse el hecho que en la negociación colectiva en la región comienzan a aprobarse convenios (especialmente en Argentina Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay y Venezuela) en los que se introduce el tema de género. Las normas negociales refieren, por ejemplo, a la aplicación del principio de equiparación salarial, licencia por violencia domésticas y normas para conciliar la vida familiar y laboral.

La Opinión Consultiva N° 27/21 de la CIDH de 05/05/21  

La referida “Opinión Consultiva” refiere a un dictamen de la CIDH en respuesta a la consulta realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “el alcance de las obligaciones de los Estados, bajo el sistema interamericano, sobre las garantías a la libertad sindical, su relación con otros derechos y aplicación desde una perspectiva de género” (CIDH, N° 27/21).

El documento es de especial importancia para abordar la cuestión de la libertad sindical en una perspectiva de género, no siempre examinada en los documentos y opiniones internacionales. La CIDH, luego de afirmar que la libertad sindical es fundamental para permitir una adecuada defensa de los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, enfatiza sobre el “derecho de las mujeres a ser libres de toda forma de discriminación y violencia en el ejercicio de sus derechos a la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga”. 

Ello implica – agrega el documento -considerar discriminatoria toda conducta que no reconozca la igualdad real entre hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos sindicales, señalando que sigue comprobándose en ese ámbito “la permanencia de roles y estereotipos de género”, que obstaculizan el pleno ejercicio de los derechos sindicales. La Corte hace especial referencia a la huelga y la negociación colectiva, instrumentos habilitantes para superar la discriminación estructural en el ámbito laboral.

El Tribunal recuerda a los Estados, que deben garantizar la eliminación de las barreras que impidan a las mujeres participar activamente en sindicatos, así como en sus cargos de dirección, y de esa forma tener una participación activa en la toma de decisiones. La autonomía sindical – continúa la Corte – no debe amparar limitaciones al ejercicio de los derechos sindicales de las mujeres dentro de los sindicatos, y por el contrario es obligación de los Estados adoptar medidas que permitan a las mujeres gozar de una igualdad formal y material en el espacio laboral y sindical. 

Una reflexión conclusiva

Además de ser un texto que aborda con fuerza la cuestión del genero y la dimensión sindical, importa relevar la preocupación de la CIDH de que la igualdad de género en temas tan importantes como la huelga, la negociación colectiva y la presencia en la organización sindical, exprese “una igualdad real entre hombres y mujeres”, una igualdad que no solo debe ser formal, sino también “material” en el espacio laboral y sindical. Por tal motivo, la CIDH considera que no es suficiente dictar normas que sean meros pronunciamientos declarativos, sino que es necesario asegurar la participación activa de las mujeres en la toma de decisiones de las organizaciones sindicales.

Para acceder al texto de la Opinión Consultiva 27/21, acceder al link: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_27_esp1.pdf

 

Sinzho Abe y el "Karoshi"

 Japón y el mundo entero fueron sorprendido esta mañana por la noticia del asesinato del ex primer ministro Shinzo Abe en la ciudad de Nara (a 500 kilometros de Tokio), tras recibir varios disparos mientras daba un discurso político en plena calle. Las primeras noticias indican que el asesino sería un ex miembro del ejército nipón de 41 años, sin otras noticias al momento de redactar este post..

Como recuerda la BBC, Shinzo Abe - de 67 años - fue el hombre que ocupó por más tiempo el cargo de primer ministro en Japón y era conocido por ser un "halcón" en política exterior -de línea dura- y por su estrategia económica conocida como "Abenomics". Fue primer ministro entre 2007 y 2008 y luego una vez más entre 2012 y 2020. Sus dos períodos de gobierno estuvieron caracterizados por políticas tendientes a revitalizar la alicaída economía japonesa, una postura de línea dura en asuntos de política interior y exterior, y por unificar el apoyo de gobiernos para contrarrestar el creciente poder de China.

¿Por qué lo recordamos en este blog? Abe fue el reformador de las relaciones laborales japoneses en el año 2018: una reforma que como otras a nivel mundial tuvo como objetivo flexibilizar las relaciones laborales y en especial la contratación del trabajo. Pero lo que más ha distinguido su reforma laboral fue la idea de cambiar la cultura del exceso de trabajo, muy arraigada en Japón y prevenir el número creciente de muertes de empleados provocadas por patologías como derrames cerebrales o ataques cardíacos. 

La reforma “Abe”, negociada por el primer ministro con las principales organizaciones de interlocutores sociales nipones, la patronal Keidanren y el sindicato Rengo, procuró además limitar las muertes derivadas del exceso de trabajo (karoshi en japonés). Expresión de la reforma fue la nueva ley de horas extra, aprobada en junio de 2018, que entró en vigencia en abril de 2019 para las grandes empresas y en abril de 2020  en las pequeñas y medianas empresas.  La nueva ley fija un límite anual y mensual para las horas extra, que no pueden superar las 720 horas al año y en ningún caso las 100 horas mensuales, o de 80 horas en el caso de que se encadenen varios meses con alta carga laboral. 

Este límite ha supuesto una "reforma histórica" al establecer un tope temporal claro, porque con anterioridad si bien la jornada era de 40 horas, por acuerdos obreros patronales podían autorizarse horas extra sin limitación. 

En tiempos en que las transformaciones laborales - y en especial “digitales” - aumentan a límites descontrolados la fatiga en el trabajo, es bueno recordar las consecuencias del exceso de trabajo en Japón y su intento de reforma, en un día doloroso para la democracia de ese país.

COVID y fuerza mayor: primera jurisprudencia nacional

La doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en las dos décadas que precedieron el COVD, que aunque la finalización del vínculo laboral se produzca como consecuencia de la fuerza mayor (inundación, incendio, naufragio de un buque, etc.), el empleador debe abonar la indemnización por despido.

            Ello es así porque se considera que la propia existencia de la empresa es una situación ajena al trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo, por lo cual el empleador siempre tiene el recurso de asegurarse contra los riesgos que pudiera atravesar la empresa.

            La Suprema Corte de Justicia, ha expresado que el empleador al asumir la mayor o menor ganancia de su emprendimiento, asume también todo el riesgo: en definitiva la fuerza mayor constituye un riesgo de la explotación del empresario: “El trabajador - concluye la Corte - renuncia a las ganancias eventuales de la empresa, pero queda al mismo tiempo, desvinculado de sus riesgos.

            Con anterioridad a la pandemia del COVID 19, nos preguntábamos si situaciones absolutamente excepcionales e imprevisibles - como una guerra o un terremoto - podría ser causas de fuerza mayor que exonera al empleador de responsabilidad en la rescisión del contrato de trabajo. Hoy esa duda la trasladamos a los efectos que el COVID tuvo en nuestro país - y a nivel global - con especial referencia a determinadas actividades: turismo, espectáculos, gastronomía, actividad portuaria y aeronáutica.

            La primera e incipiente jurisprudencia que anotamos en nuestro país sobre el tema del impacto del Covid 19 como causa de fuerza mayor que exonera al empleador del pago de la indemnización por despido, es - como muchas veces suele suceder en nuestros Tribunales - contradictoria. De todos modos es oportuno referirse a las primeras sentencias, porque obligan a meditar sobre un tema que no es menor en esta época de reactivación general de la producción de bienes y servicios[1].

            Caso 1: Trabajadores portuarios, de carácter eventual, ocupados en la carga y descarga de barcos y cuya actividad quedó detenida a partir de abril de 2020, quedando probado en el juicio que no existieron operaciones similares hasta febrero de 2021. Al no ser convocados luego de fines de abril de 2020, reclamaron despido indirecto y en ambas instancias se rechazó el reclamo, haciéndose lugar a la eximente de la fuerza mayor. 

            EL JLT de la Capital 7° en Sentencia N° 34/2021 del 03/2/2021 consideró que “la pandemia todavía vigente a nivel mundial constituye fuerza mayor en tanto hecho extraordinario, excepcional, imprevisible, irresistible o inevitable, no imputable al deudor”.

            En segunda instancia la Sentencia confirmatoria del TAT 4 N° 105/2022 de 11/05/2022 coincide que la pandemia del Covid 19 debe considerarse un caso de fuerza mayor. El Tribunal expresa que la situación de la pandemia, al determinar la paralización de la operativa portuaria puede ser catalogada como un caso de fuerza mayor por su carácter imperativo e irresistible frente a la voluntad de la parte empleadora, porque “quedó probado que si la empleadora dejó de convocar a los trabajadores, no lo fue por voluntad propia, sino por dicha causa imprevisible, irresistible e imponderable”.

            Caso 2: el caso guarda similitud con el anterior, por lo cual es factible la comparación. Un trabajador eventual de una empresa operadora portuaria con 8 años de antigüedad, reclama el despido indirecto por disminución de las convocatorias a trabajar durante el período de la emergencia sanitaria del Covid 19. La empresa alega la eximente de fuerza mayor por la paralización portuaria generada por la excepcionalidad de la pandemia del COVID.

            El TAT 3° en Sentencia N° 241/2021, confirmando la sentencia de primera instancia del JLT de 10° N° 12/2021, hace lugar al pago de la indemnización por despido por entender que rige - aun en el caso de la emergencia sanitaria por Covid 19 - el principio de ajenidad de los riesgos. El TAT 3° expresa: “La cuestión que corresponde determinar no se centra en establecer que tipo de circunstancia es el advenimiento de la pandemia, sino en establecer si conforme a los principios y reglas de la materia laboral es posible trasladar las consecuencias económico financieras negativas para la empleadora derivadas de la pandemia, en detrimento de la esfera patrimonial del trabajador dependiente.

            El Tribunal agrega: “El trabajador no participa de las ganancias de modo proporcional a éstas cuando, la productividad y rentabilidad y beneficios de la empresa resultan elevados… El principio de ajenidad del riesgo tiene dos aspectos, el que viene de mencionarse, que consiste en que el trabajador no participa de modo proporcional ni directamente en las ganancias de la empresa, con la contracara consistente en que el trabajador tampoco puede verse afectado por las pérdidas o las variaciones en el éxito económico financiero de la explotación. No se trata de desconocer la existencia de

causas de fuerza mayor, que de buena fe afecten el desempeño de la empresa, e incidan en la organización de la misma, sino de determinar las consecuencias que de ello resultan admisibles en el marco de la relación laboral y para el trabajador en concreto. En caso de imposibilidad de actividad por hechos independientes de la voluntad del

empleador. la doctrina ha sostenido mayoritariamente que: “el trabajador tiene la opción de considerar suspendido su contrato o darlo por extinguido. En este último caso, el

empleador no podrá oponer la existencia de fuerza mayor, en la medida que él ha asumido los riesgos de la conducción empresarial y por lo tanto no son oponibles al trabajador situaciones naturales en el período de la explotación industrial que son propias de los riesgos asumidos por quien la dirige” (RASO DELGUE en: “La suspensión del contrato de trabajo” en Derecho del Trabajo Tomo I, pg. 362 FCU).

            El TAT 3° concluye: la pandemia por SARS COV 2, se acompañó de medidas

excepcionales adoptadas por el Estado en cuanto al acceso a diversas modalidades de seguro por desempleo en el marco del BPS. En la especie, el actor por haber sido declarado como trabajador eventual, según relata una dependiente de la demandada, no tenía acceso al beneficio del seguro. En puridad, y en casos en que, por las razones que fueran, el trabajador no tiene acceso al cobro de beneficio de seguro por desocupación, es criterio de la Sala que el trabajador está habilitado a considerarse indirectamente despedido”.

            En lo personal y sin perjuicio de la cita del TAT 3°, que agradecemos, compartimos la opinión expresada recientemente por nuestro colega Álvaro Rodríguez Azcúe: “Entendemos que el impacto del covid-19 en algunos sectores específicos, como las actividades turísticas, hotelería, centros termales, gastronomía, espectáculos públicos, que tuvieron un cierre preventivo y transitorio dispuesto por el Poder Ejecutivo, se aproxima a la primer modalidad de la figura de la fuerza mayor, considerado tradicionalmente como hecho del príncipe; no así para el resto de las actividades, aun siendo afectadas o muy afectadas, no tuvieron prohibición de continuar en actividad, rigiendo en estas situaciones el principio de ajenidad del riesgo”[2].

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[1] agradezco al joven colega Bruno Sande el haberme acercado las sentencias que aquí comento.

[2] Rodríguez Azcúe, Alvaro,  “Respuestas sociolaborales al Covid-19”, en rev. Derecho Laboral T. LXIII, N° 277, Montevideo 2020

¿De que hablamos, cuando hablamos de ultractividad?

 

Para el especialista el concepto de la ultractividad de un convenio colectivo es un algo razonablemente claro y que abre inmediatamente cuestiones vinculadas a los alcances no solo de la norma colectiva, sino también del contrato individual de trabajo.

Pero para quien no opera regularmente en los espacios de las relaciones laborales, quizás pueda merecer una explicación para entender de que hablamos, cuando hablamos de la ultractividad.

El concepto de “ultractividad”

En términos escuetos, decimos que la ultraactividad es la posibilidad de que un convenio colectivo continúe produciendo sus efectos luego de su fecha de vencimiento. El Diccionario de la Real Academia Española indica que la ultractividad es aquel fenómeno por lo cual una norma derogada tiene efectos posteriores al término de su vigencia.

Para entender mejor la noción (empleada con impresión en estos tiempos), señalemos que la ultractividad no refiere a la terminación de un convenio colectivo, ni a su renovación, sino a la posibilidad que las reglas del mismo sigan vigentes aún luego de su finalización. Este tema – con anterioridad al año 2009 – era desarrollado por una amplia doctrina y jurisprudencia, que no han perdido actualidad. 

Ley 18.566, que regula el sistema de negociación colectiva en nuestro país a partir de setiembre de 2009, introduce el art. 17, cuyo texto expresa:

Artículo 17. (Vigencia).- La vigencia de los convenios colectivos será establecida por las partes de común acuerdo, quienes también podrán determinar su prórroga expresa o tácita y el procedimiento de denuncia.

El convenio colectivo cuyo término estuviese vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario.

La norma – correctamente - no habla de “ultractividad”: sería un error haberlo hecho, porque no establece efectos posteriores a la conclusión de un convenio, sino que lo que define es una “ultravigencia” legal o renovación automática del convenio (algo distinto del concepto de “ultractividad”) del convenio: el convenio sigue vigente – dice el art. 17 -, mientras no se acuerde otro que lo sustituya. Ello, salvo que las partes acuerden lo contrario.

La “queja” de los empleadores y los proyectos de modificación de la ley 

En el año 2009, la Cámara de Industrias del Uruguay (CIU) y la Cámara Nacional de Comercio y Servicios (CNCS), con el apoyo de la Organización Internacional de Empleadores (OIE), presentan la conocida queja a la OIT, objetando el contenido de la Ley N° 18.566, por entender que viola los Convenios Internacionales del Trabajo Nos. 98 y 154. Entre los puntos denunciados, se incluía la referencia al art. 17.

El Comité de Libertad Sindical en su 356° informe de marzo de 2010 – Caso N° 2699 – se expide, expresando: 

En cuanto a la vigencia de los convenios colectivos y en particular al mantenimiento de la vigencia de todas sus cláusulas del convenio cuyo término estuviese vencido hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario (artículo 17, segundo párrafo), el Comité recuerda que «la duración de los convenios colectivos es una materia que en primer término corresponde a las partes concernidas, pero si el Gobierno considera una acción sobre este tema, toda modificación legislativa debería reflejar un acuerdo tripartito». En estas condiciones, teniendo en cuenta que las organizaciones querellantes han expresado su desacuerdo con toda idea de ultraactividad automática de los convenios colectivos, el Comité invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales la modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución aceptable para ambas partes

Pese a diversas instancias de negociación a nivel tripartito, el Gobierno en el período 2010 a 2019 no logró consensuar soluciones, mientras la OIT en diversas oportunidad seguía presionando para que se atendiera lo expresado por el Comité de Libertad Sindical. De ese período recordamos un documento de las organizaciones de empleadores de diciembre de 2015 que en el ámbito de esas negociaciones proponía: “Eliminar el inciso segundo del Art.17 de la ley 18.566, (ultractividad)”. Aquí aparece la expresión “ultractividad”, que ha tenido gran difusión pública, pero que no se ajusta a lo que debe entenderse por “ultractividad” de los convenios colectivos.

El 29 de octubre de 2019, el Poder Ejecutivo (gobierno  del Frente Amplio), agotadas las posibilidades de alcanzar un consenso tripartito,  envía al Parlamento un proyecto de ley de modificación de la Ley 18.566, que en su art. 4 expresa: “Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

Finalmente el proyecto del Poder Ejecutivo (gobierno de la “Coalición”) del 2 de mayo de 2022 - actualmente al estudio del Parlamento – reitera la redacción del anterior proyecto del anterior gobierno: “Art. 4. Derógase el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Nº 18.566, de 11 de setiembre de 2009”.

En mi opinión, la derogación es correcta, porque responde al principio de la OIT de que la duración de un convenio colectivo es materia de la autonomía colectiva y por lo tanto son los empleadores y trabajadores quien acordarán la vigencia de un convenio y sus eventuales prórrogas. En este punto no hay exceso en la recomendación de la Organización Internacional del Trabajo y es de buena práctica de las relaciones laborales respetar los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, que en tantas oportunidades han sido la base de reclamaciones y denuncias para proteger a las organizaciones sindicales. No podemos tener ante el Comités de Libertad Sindical una actitud dual: acato sus recomendaciones cuando me son favorables, no las acepto cuando no lo son.

Ultravigencia y ultractividad de los convenios: cuestiones distintas

Importa señalar que ni el proyecto de 2019 del Frente Amplio ni el actual proyecto del Gobierno ingresan en el tema de la ultractividad. De aprobarse la redacción del art. 4, simplemente se cumplirá con el mandato de la OIT, delegando a las partes negociadoras la cuestión de la duración y vigencias de los convenios colectivos, sin ingresar al tema complejo de la ultractividad. 

Aclararemos con un ejemplo, que ha sido tradicional en nuestro derecho colectivo, antes y después de la ley 18.566, y que no cambia con la actual modificación. Supongamos que el 1° de julio de 2022 se firma un convenio colectivo con vigencia hasta el 30 de junio de 2024, sin ninguna cláusula que autorice la renovación expresa o tácita. En ese convenio colectivo se establece que el salario vacacional se aumentará del 100% legal al 120%. Concluida el 30 de junio de 2024 la vigencia del convenio, ¿que sucederá con aquellos trabajadores contratados antes o durante la vigencia del convenio? ¿Perderán el plus del 20% negociado o ese plus estará ya integrado a sus contratos individuales, por lo cual concluido el convenio, el beneficio seguirá vigente en el contrato individual de cada trabajador?, o como dice la Real Academia, la norma derogada seguirá teniendo efectos posteriores al término de su vigencia.

  La doctrina nacional – antes y durante la vigencia de la Ley 18.566 - ha permitido establecer algunos criterios generales :

1) El convenio comienza a producir efectos a partir del momento en que las partes lo suscriben y se extingue por vencimiento de plazo estipulado en el mismo, el cumplimiento de una condición resolutoria expresa, el mutuo consentimiento, la denuncia, etc.

2) Pese a su extinción, la doctrina en forma ampliamente mayoritaria ha considerado que las cláusulas normativas del convenio - es decir aquelas que hacen referencia a las condiciones de trabajo – sobreviven, porque se “incorporan” a los contratos individuales de trabajo: esa es en puridad la “ultractividad” del conveio.

3) Recién aquellos trabajadores contratados luego de la finalización del convenio no estarán alcanzados por sus normas (en nuestro ejemplo, los trabajadores contratados luego del 30.6.2024, no tendrán derecho al plus del 20% del salario vacacional.

También importa destacar es que la ultraactividad en nuestro régimen jurídico opera cuando las normas de un convenio son más beneficiosas que el régimen legal. No puede considerarse que la regla de la ultraactividad se aplique a un convenio que modifique in pejus las reglas sobre fijación de salarios y que por lo tanto la norma peyorativa sobrevida a la fecha de su extinción. 

No ingresaré en el debate bien complejo y por supuesto de especial vigencia relativo a temas con la norma más favorable, los derechos adquiridos, la cuestión de la progresividad de los beneficios laborales y los eventuales impacto de la crisis sobre las empresas y los empleos.

El objetivo de este post es más sencillo: acercar al concepto de ultractividad – del que tanto hoy se habla – y marcar su diferencia con la cuestión de la vigencia de los convenios colectivos. La eventual reforma de la Ley 18.566 no ataca el tema de la ultractividad (que sigue siendo un espacio amplio de actuación para la doctrina y la justicia), limitándose a dar una nueva solución legal a la vigencia de los convenios colectivos.

El 1° de Mayo y el poder el Arte

Quiero hoy recordar el 1° de Mayo a través de una obra de arte, que como pocas ha expresado en el lienzo la fuerza y la solidaridad de los trabajadores unidos. Me refiero al “Cuarto Estado” de Pellizza da Volpedo, que esconde detrás de esa imagen del avance obrero, dos significados que vale la pena recordar en esta circunstancia.

    Señalo que Giuseppe Pellizza fue un pintor italiano nacido en 1868 en el pueblo Volpedo, en provincia de Alessandria en Piamonte, que se insertó rápidamente en la corriente del realismo social. Seguramente fu un hombre de profunda sensibilidad, porque no pudo sobrevivir a la imprevista muerte de la esposa Teresa, suicidándose a los 38 años en 1907. 

    Pero volvamos a su obra mayor “El Cuarto Estado”: así la llamó en referencia a los tres Estados de la Revolución francesa (la nobleza, el clero y la burguesía). El cuadro pintado en 1901 inauguraba un nuevo siglo en el que – como lo anunciaba proféticamente el cuadro de Pellizza da Volpedo - la clase obrera se volvería un nuevo centro de poder: el cuarto Estado.

    Dos reflexiones merecen esta obra de grandes dimensiones: 3 metros de altura por 5 metros y medio de ancho.

    La primera se origina en el hecho que la técnica empleada por Pellizza fue el “puntillismo”, es decir esa técnica artística que consiste en hacer una obra mediante el uso de diminutos puntos. Es decir que este cuadro, cuya imagen reproduce figuras y formas de modo natural, está en realidad formado por miles de pequeños puntos de colores lo suficientemente unidos para que no se noten a la distancia. Me parece evidente el mensaje del artista detrás de la técnica empleada: el cuatro Poder se construirá a partir de la unión de miles de trabajadores, que – como pequeños puntos individuales – se volverán una gran fuerza en su acción solidaria.

    La segunda reflexión provocadora que sugiere el cuadro es que no muestra a trabajadores agresivos y violentos, como escuchamos a menudo en los relatos oficiales, sino a hombres serios, de todas las edades, que avanzan con paso lento y seguro, para expresar que una nueva realidad social ha nacido para ocupar un sitio firme en la cimentación de la sociedad futura.

Hoy como ayer la imagen de Giuseppe Pellizza da Volpedo sigue marcando el camino del cuarto Estado.  

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