miércoles, 28 de agosto de 2024

Australia: entra en vigencia la ley de desconexión

 

    Mientras discutimos en nuestro país la reducción de la jornada, no escucho voces sobre la cantidad de horas extra – no pagas – que realizan los trabajadores fuera de su horario de trabajo, para responder a emails, whatsapp o llamadas telefónicas de un jefe o un cliente.

    En nuestro país el tema de la “desconexión” sigue siendo algo teórico – sobre lo cual mucho se ha escrito – pero sin reglas y sanciones precisas para asegurar el derecho de los trabajadores al goce de su tiempo libre.

    Alguna vez he comentado a los estudiantes que el obrero u oficinista del modelo industrial, dedicaba un tiempo preciso (generalmente 8 horas) al trabajo, tiempo asegurado por el marcado de su tarjeta. Ese trabajador cuando terminaba sus tareas, ingresaba en un espacio de libertad de 16 horas, totalmente desconectado con su empresa. Hoy, ¿cuánto trabajadores pueden disponer de 16 horas de tiempo libre, fuera de toda injerencia patronal?

Me produce estas reflexiones la nueva ley australiana, aprobada por el Parlamento de Camberra en febrero de 2024 y vigente desde el lunes pasado, que asegura (o por lo menos regula limitativamente) el derecho a la desconexión. Australia no es el primer país en hacerlo: lo preceden otros 20 países con Francia y España a la cabeza.

La ley pone el foco sobre el trabajo fuera de hora, generado por las nuevas tecnologías digitales (correos electrónicos, llamadas telefónica, etc.). Por el momento se aplicará limitadamente a los trabajadores de empresas con 15 o más empleados, quienes podrán negarse a responder o estar pendientes de las comunicaciones de su empleador realizadas fuera de hora. Se prevén graves sanciones monetarias a la empresa que incumpla con la obligación de respetar la desconexión digital.

    La Agencia Orus comenta que la nueva ley en Australia permite a los empleadores contactar a sus trabajadores solo en casos de emergencia o trabajos con horarios irregulares, siempre que sea razonable hacerlo. La Comisión de Trabajo Justo (FWC) de Australia será la encargada de determinar si una negativa a responder es razonable, tomando en cuenta el rol del empleado, sus circunstancias personales y el motivo del contacto.

    Para asegurar el cumplimiento de la ley, la FWC tiene la autoridad para emitir órdenes de cese y desistimiento y, en caso de incumplimiento, imponer multas de hasta 19 mil dólares australianos para los empleados y hasta 94 mil dólares australianos para las empresas (aprox. 13.000 y 64.000 dólares americano). 

Estos avances del derecho comparado – aunque no siempre perfecto – nos interpelan y nos hacen recordar que la cuestión del tiempo de trabajo, en épocas de TICs,  es algo más complejo que la sola limitación de la jornada. 


viernes, 16 de agosto de 2024

Acoso sexual: ¿responsabilidad subjetiva u objetiva del empleador?

La Ley Nº 18.561 de 11/09/2009, al estatuir sobre la prevención y sanción del acoso sexual en el ámbito laboral y en las relaciones docente alumno, establece la responsabilidad del empleador ante las diversas situaciones que puedan darse en la empresa o Institución.

La norma responsabiliza ante estos hechos – directa o indirectamente – al empleador. Ello es así, porque el empleador es responsable de asegurar un ambiente sano de trabajo, que permita trabajar con seguridad y en paz. Con relación al acoso y la violencia, Mangarelli señala que el empleador tiene el deber de proporcionar un ambiente de trabajo “moralmente sano”, lo que supone que se encuentre libre de acoso y violencia (Acoso y Violencia en el Trabajo. Enfoque jurídico, 2ª edición, pp. 196 y 197).

Por lo tanto, no debe sorprender la redacción del art. 4 de la Ley 18.561, que aquí recordamos: 

"AGENTES Y RESPONSABLES DEL ACOSO SEXUAL : Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen  en el ejercicio del poder de dirección que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público. 

El empleador o jerarca serán también responsables por los actos de sus dependientes  o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla 

En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo a la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada de falta grave."

La pregunta que planteamos en este post refiere a definir si la responsabilidad del empleador es objetiva o subjetiva. 

Una lectura atenta del art. 4 responde la pregunta. En efecto la norma distingue dos situaciones, En el primer caso señala que el empleador será responsable de acoso “directamente” cuando es él quien cometió el acto de acoso – y agrega el artículo – o quienes lo representen “en el ejercicio del poder de dirección”. Es decir que en esta hipótesis relevamos una responsabilidad objetiva – y directa - del empleador cuando el acto de acoso es realizado por “un representante del mismo en el ejercicio del poder de dirección”. El empleador no podrá en este caso excusarse, diciendo “yo no sabía”. La designación de un representante con “poder de dirección” implica trasladar a éste responsabilidades y obligaciones propias del empleador, por lo cual este último responde aún en el caso que no tenga conocimiento de la situación.

En el segundo caso – un acto de acoso, cuyo autor fue un trabajador dependiente –, el empleador será responsable a partir del momento en que toma conocimiento de la situación y no disponga medidas adecuadas para corregir la situación. En este caso la responsabilidad es subjetiva y no se origina automáticamente: la víctima – o aún compañeros de trabajo – deben informar al empleador sobre la existencia del acto de acoso. Además, el empleador no está alcanzo por responsabilidad alguna, si toma medidas para corregir la situación. 

En esta línea, nos parece interesante señalar dos sentencias – relativamente recientes y que pueden leerse en BJN Pública – que examinan la cuestión de la responsabilidad del empleador ante sendos reclamos de acoso, en función de los criterios que venimos de exponer.

El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno (Posadas Xaviera, Martines Larrosa, Rodríguez Fagián) en Sent. 252/2023 del 29/11/2023, expresa: 

"La empleadora no puede ser responsabilizada de los padecimientos de la accionante anteriores a que le pusiera en conocimiento de los hechos que denunció. La responsabilidad del empleador, solamente se genera cuando una vez que toma conocimiento de la inconducta no adoptara las medidas necesarias para evitar su reiteración y de corregir la situación. En efecto, el art. 4 inciso 2º. de la ley 18.561 establece que: El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla."

En cambio, en el caso de un representante del empleador en el ejercicio del poder de dirección, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° Turno (Gianero De Marco, Scavone Bernadet, Rodríguez Pereyra) en Sent. 33/2024 del 6/3/2024 ratifica el carácter objetivo de la responsabilidad. El Tribunal expresa: 

"En cuanto al conocimiento por parte del demandado y dueño del establecimiento comercial Sr. CC, de la situación de acoso sexual, en casos como el de autos, la normativa aplicable determina su responsabilidad sin requerir tal conocimiento, en tanto los actos fueron cumplidos por la persona a quien había asignado funciones de representarlo en el ejercicio del poder de dirección, asimilándose a cuando los actos son realizados directamente por el empleador.".

Entendemos importante la diferenciación a la hora de examinar casos concretos, donde importará definir si el autor del acoso tiene poder de dirección delegado por el empleador o es un común dependiente sin poder de dirección.

jueves, 1 de agosto de 2024

Negociar la Inteligencia Artificial, pero ¿cómo? (Parte 2)

Negociar la Inteligencia Artificial, pero ¿cómo? (Parte 2)

            En el post anterior señalé que es necesario que las organizaciones sindicales negocien normas para tutelar a los trabajadores ante el impacto tecnológico y en especial la acción de la Inteligencia Artificial (IA).

            En la vasta área de los temas a regular, señalé la prioridad de 5 de ellos: a) la protección ante los “tiempos de trabajo” digitales; b) la cuestión de la privacidad del trabajador; c) el derecho a la formación digital, d) el derecho a la transparencia algorítmica y e) la tutela contra perfiles discriminatorios.

            ¿Cómo negociar? ¿Qué negociar? A continuación esbozo posibles objetivos y cláusulas que deberían incluirse en los futuros convenios colectivos, siguiendo el mismo orden, que en el post anterior.

           

1. La protección ante los “tiempos de trabajo” digitales

Las cláusulas negociadas deberían establecer criterios firmes y claros en materia de jornada de trabajo, descansos y la llamada “desconexión digital”.

Las mismas deberían reconocer que la protección de los tiempos de trabajo y la garantía de la desconexión digital tienen relación con la salud psicofísica de las personas, disminuyendo el stress en el trabajo y la llamada “fatiga tecnológica”.

Debería también reconocerse el efectivo cumplimiento de los tiempos libres generados en los descansos, en las vacaciones y en los diversos tipos de licencia laboral (maternidad, paternidad, enfermedad, etc.), evitando que los instrumentos tecnológicos (laptop, celulares, aplicaciones de la empresa, etc.) interrumpan los tiempos de suspensión legal del trabajo.

Debería también acordarse el derecho del/a trabajador/a a no contestar mensajes u otras comunicaciones electrónicas fuera de su jornada de trabajo, salvo casos excepcionales de urgencia que impliquen riesgos de las personas o perjuicios graves para la empresa. del giro empresarial.

Deberían además implementarse sistemas automáticos de respuestas indicando que el trabajador estará ausente por tal período o contestará a partir del próximo comienzo de su jornada laboral.

Se reconocerá además que el ejercicio efectivo de tales derechos por parte del trabajador no podrá recibir sanción alguna por parte de la empresa, declarándose nula cualquier medida disciplinaria en perjuicio del trabajador, que ejerció su derecho al descanso.

2. La protección de la privacidad del trabajador

            Debería incluirse en los futuros convenios colectivos la formación de comisiones bipartitas, que asesoren e informen sobre los controles y sistemas tecnológicos  de vigilancia a los que son sometidos los trabajadores. En el caso que la Comisión no llegue a un acuerdo o que la empresa no siga las indicaciones de la misma, los delegados de la parte trabajadora deberían poder señalar el hecho a la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social, quien decidirá.

            La protección de la privacidad del trabajador comprenderá aquellos controles

que impliquen videovigilancia, grabaciones, controles biométricos, monitoreo del correo electrónico y del uso de la computadora, además de los sistemas de geolocalización. En todos los casos se respetará las previsiones de la Ley N° 18.331 de 11.8.2008 sobre protección de datos personales y acción de “habeas data”.

            La actuación de dichas comisiones bipartitas debería tener en cuenta los siguientes principios:

            - toda actitud invasiva de la privacidad del trabajador debe estar justificada en un propósito legítimo y objetivo de la empresa;

            - razonable proporcionalidad entre el objetivo legítimo pretendido por la empresa y la intrusión en la privacidad del trabajador:

            -  todo procedimiento de control  deberá evitar actitudes ilegales o persecutorias;

            - afirmación del principio de la igualdad, no emprendiendo acciones que discriminen en función del género, raza, edad, orientación sexual, etc);

            - principio de la transparencia: los trabajadores deben ser informados sobre las decisiones de la empresa que invaden su privacidad.

3. El derecho a la formación digital

            La IA suprimirá gran parte de los trabajos como los hemos concebido hasta comienzos de esta década. Pero también es cierto que como aconteció a lo largo de la historia de la humanidad, cada revolución industrial generará mayores oportunidades de empleo.

            La complejidad actual es que los nuevos empleos requieren conocimientos y habilidades absolutamente nuevas y que los cambios se producen a una velocidad extrema. Es por eso que es necesario que los trabajadores se formen en competencias y conocimientos digitales, porque en ello va la estabilidad de sus puestos de trabajo. De ahí que es importante en los convenios colectivos establecer cláusulas que permitan una capacitación adecuada vinculada a los planes tecnológicos de la empresa o de la actividad. Deberá la negociación colectiva acordar por lo tanto planes concretos que reconozcan el deber de las empresas de ofrecer a sus trabajadores cursos que los capaciten en las nuevas tareas que genera  la introducción de la IA en la empresa. Al mismo tiempo los convenios deberían prever el compromiso de los trabajadores de participar activamente en los cursos de formación, para mejorar así su empleabilidad. Los acuerdos deberían también incluir capacitaciones en el marco de los cursos que dicta INEFOP, lo cual a su vez obligará al Instituto a reformular su oferta formativa en la materia.

4. El derecho a la transparencia algorítmica

Los trabajadores tienen el derecho de conocer lo que he llamado “la receta del algoritmo”. La IA es un proceso que se construye a partir de algoritmos, alimentados por millones de datos. ¿Cómo se ha armado ese proceso? ¿Con que datos y persiguiendo que finalidad? El “derecho a la transparencia algorítmica” reconoce precisamente la posibilidad que el trabajador conozca los “ingredientes” que nutren la IA.

Los futuros convenios colectivos deberán prever el derecho de los trabajadores y sus organizaciones de conocer “en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo” la construcción y operativa de la IA. Una norma negociada en tal sentido podría inspirarse en el Real Decreto ley español N° 9/2021, que introduce en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los Comités de Empresa a “ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”. Ello implica la posibilidad que los trabajadores directamente o a través de sus organizaciones puedan conocer la analítica de los datos usados y la lógica de funcionamiento de la IA, lo cual implicará seguramente la necesidad de los sindicatos de contar con técnicos informáticos que sepan dar lectura a la información digital.

5. La tutela contra perfiles discriminatorios.

Uno de los eventuales impactos negativos de la IA en las relaciones laborales es la posibilidad de ocultar en su operativa perfiles discriminatorios en la selección de personal o en las decisiones vinculadas con las carreras funcionales y/o los despidos de los trabajadores. Es éste un tema vinculado a la “transparencia” porque no siempre se informa sobre la existencia de perfiles ocultos en el lenguaje digital. Como indiqué en el numeral anterior, el Real Decreto español 9/2021 extiende el derecho a la transparencia algorítmica a la elaboración de perfiles. Estos perfiles pueden ser decididos voluntariamente y de forma discriminatoria por la empresa, pero también puede responder a una cultura incrustada en la sociedad, que perpetúa roles laborales según el género, la raza, la edad, etc.

            Entiendo por lo tanto que es necesario negociar cláusulas en los convenios colectivos que establezcan la paridad de oportunidades entre las personas que busquen o quieran conservar un empleo.

            Las cláusulas podrían inspirarse en el Convenio Internacional del Trabajo N° 111, expresando que la construcción de perfiles en los procesos operados por la IA deberá evitar “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Para aquello casos en que se justifique una discriminación “positiva” (nos referimos a decisiones que procuren aumentar la representación de determinados grupos en función de su género, edad, nacionalidad, etc.) o la selección exija justificadamente determinadas condiciones del trabajador, se explicite en términos claros y comprensibles la “desigualdad” inserta en los algoritmo: todo ello - repito - en un lenguaje claro y de fácil acceso.

 

6. Reflexión final

Como he expresado más de una vez, mientras las nuevas tecnologías destruyen empleos y promueven la desigualdad entre los trabajadores, las reflexiones sobre el impacto de la IA en las relaciones laborales siguen siendo vistas como algo extravagante o perteneciente a un futuro aún lejano. Se habla más de reducción de la jornada (porque el tema se lo percibe como algo concreto y tangible), que del algoritmo (expresión que alude a una realidad inmaterial en la que no nos sentimos cómodos).

Pero es hora de actuar - especialmente a partir de las organizaciones sindicales - para establecer normas que tutelen a los trabajadores ante las nuevas asimetrías de poder que precisamente se expresan a través de la decisiones algorítmicas, que a la hora de definir los derechos (o la pérdida de derechos) dejan de ser inmateriales, para volverse tan tangibles como cualquier otra decisión empresarial que impacte en la vida laboral de la persona-trabajadora.