Telecirugía: desde Burdeos operan un paciente en Pekín

Hace cuatro años escribimos un artículo sobre el impacto de la telemedicina en el trabajo, publicado en la Revista Jurídica del Trabajo N° 3, dirigida por los apreciados colegas Jorge y Federico Rosenbaum. Era un trabajo “pensado” en plena pandemia del COVID 19, ante una realidad que obligaba la medicina a superar el escollo de la distancia.

Entre otras consideraciones, expresábamos que la telemedicina permitiría nos solo consultas telefónicas, sino diagnósticos y monitoreos a distancia y el futuro permitía presagiar la expansión de la telecirugía.

Hoy – a distancia de cuatro años - la “telecirugía” es ya una realidad, como indica la nota publicada por INFOBAE, que da cuenta del éxito de la primera nefrectomía parcial transcontinental del mundo., realizada por el doctor Alberto Breda, jefe de Urología Oncológica y del Equipo Quirúrgico de Traspante Renal de la Fundación Puigvert de Barcelona. El cirujano consiguió desde Burdeos (Francia) extirpar un tumor de 3,5 centímetros de tamaño a un hombre de 37 años ubicado en Pekín (China), a 8.000 kilómetros de distancia. 

La nota de la agencia argentina de noticias expresa:

“La nefrectomía es un procedimiento quirúrgico complejo que implica la extirpación parcial o total del riñón. Este tipo de cirugía requiere urólogos con capacitación avanzada y amplia experiencia para minimizar las probabilidades de complicaciones. En esta ocasión, la intervención fue controlada en remoto desde una consola (Edge robotics system) en Burdeos, con un tiempo de retraso de 132 milisegundos debido a la distancia” 

La noticia no deja de sorprenderme y habla de los extraordinarios avances de la telemedicina. Pero aterrizo el tema al ámbito de las relaciones laborales y del derecho del trabajo. Las preguntas no son pocas: ¿Podrá un médico uruguayo intervenir a distancia en actos médicos en el exterior?, o viceversa, ¿Cualquier médico extranjero podrá actuar en Uruguay en consultas y acciones médicas desdes propio país? ¿Nuestras instituciones médicas incluirán consultas on-line a médicos en cualquier parte del mundo?. ¿Qué leyes - generales y laborales - se aplicarán a estas tareas transnacionales?

Recordemos además la previsión del art. 9 de la Ley 19.869 de 02.04.2020, que regula la telemedicina, expresa: “Previo a la realización de consultas o intercambios de información mediante el uso de telemedicina con profesionales residentes en el extranjero, el profesional consultado deberá acreditar fehacientemente ante el servicio de salud a que pertenece el usuario, estar debidamente registrado y habilitado para ejercer la profesión en su país de residencia”. Ello está indicando que un médico extranjero para ejercer presencialmente la medicina en nuestro país deberá revalidad su título, exigencia que parece no necesaria si ese ejercicio se efectúa a distancia.

La telecirugía de Burdeos vuelve a poner en el foco en la conexión entre la “telemedicina transnacional” y el trabajo y nos advierte sobre la necesidad de prepararnos para actuar desde nuestro país hacia el exterior, porque el futuro laboral – en éste, como en muchos otros sectores – se jugará en la dimensión global a partir de tecnologías avanzadas. El desafío implica nuevas formaciones (up-skilling) y recalificaciones (re-skilling) para competir en un mercado de la medicina cada vez más complejo y extenso, desafíos que apuntan directamente a nuestra Universidad y a las instituciones médicas en general. 

Formar médicos para el futuro implicará también educarlos para la telemedicina.  

 

URUGUAY 2024/2025: RRLL, balance y perspectivas

Las Jornadas Anuales de CADE, a la que participé en el día de ayer, constituyen una excelente oportunidad para hacer el balance del año desde la perspectiva de las relaciones laborales de nuestro país y al mismo tiempo formular algunas previsiones hacia el futuro. La particularidad del momento indica que las elecciones de octubre pasado han conformado el nuevo Parlamento para los próximos 5 años, mientras el domingo 24 de noviembre se definirá el balotaje entre el candidato de la Coalición Republicana Alvaro Delgado y del Frente Amplio Yamandú Orsi.

Dividiré mis reflexiones en tres partes: a) algunos aspectos relevantes de este año; b) un pronóstico sobre el futuro; y c) algunos temas importantes que siguen ausentes en el debate nacional en materia de relaciones laborales.  

I. Algunas reflexiones sobre las relaciones laborales en el año 2024:

1. El año se caracterizó por una baja conflictividad en términos generales, concentrándose el conflicto en áreas específicas como la enseñanza (sector público) y la pesca (actividad privada). Al mismo tiempo se destacó la acción de la organización sindical de cúpula PIT/CNT, que promovió un plebiscito para modificar el artículo 67 de la Constitución, incorporando en dicho cambio el reestablecimiento de la edad mínima de retiro en 60 años, la equiparación de pensiones y jubilaciones con el salario mínimo nacional  y la eliminación de las AFAP. Aunque el plebiscito no prosperó, el trabajo realizado a nivel sindical fortaleció a la propia organización.

2. También se observa que luego de la aprobación el año pasado de la Ley 20.127 de 21/04/2023 sobre la Personería jurídica de las organizaciones gremiales y el relativo Registro, diversos sindicatos se han registrado en el Ministerio de Trabajo, el que desde su página web indica que ya se han alcanzado 100 inscripciones.

3. Comienzan a tomar cuerpo en la agenda del área de los Recursos Humanos cuestiones como la violencia en el trabajo y la salud mental. Los acosos -  laboral y sexual -, el stress, la depresión se vuelven riesgos sobre los que cada vez más es necesario focalizar la atención en sus diversas manifestaciones y en su prevención y eventual represión. La reglamentación - a través del Decreto 246/024 de 09/09/024 - del Convenio OIT 155 relativo a la fijación de una política nacional de seguridad y salud laboral, y prevención de riesgos laborales, y la ratificación del Convenio OIT 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo por la Ley 20.354 de 19/09/2024, confirman una creciente atención del Estado sobre el tema. 

4. Se ha naturalizado el trabajo digital a través de diversas expresiones: el teletrabajo, los nómades digitales, el nacimiento de la empresa digital. El mundo del trabajo cambió luego de la pandemia, aunque no siempre nos damos cuenta de ello. El trabajo digital se ha vuelto cada vez más común. No solo hablamos de teletrabajo, sino también  de fenómenos como los nómades digitales (aquellos trabajadores que trabajan en forma remota desde sus casas para brindar sus servicios o vender sus productos, a través de  herramientas informáticas, a cualquier parte del mundo) y comprobamos la multiplicación de empresas digitales especialmente en el sector de los servicios. La digitalización del trabajo se vuelve también un nuevo factor de "fuga” de trabajadores subordinados a expresiones independiente o semidependientes de trabajo.

5. La cuestión de la seguridad social en términos generales (y no solo previsionales) y el impacto en las RRLL son otros de los temas que están en el tapete. Vivimos una mezcla tóxica de trabajo que desaparece y una seguridad social que no logra cubrir los niveles de subsistencia básica de una sociedad: temas como el envejecimiento, los cuidados, diversas formas de desempleo luego de los 50 años plantean un debate que importa a las relaciones laborales y que va más allá del referéndum del si y del no. 

6. El debate sobre la reducción de la jornada ha caracterizado el año 2024 en el mundo y en nuestro país. Como en otros casos, el tema plantea muchas preguntas: ¿es posible reducir la jornada sin mantener los niveles de productividad? ¿La reducción promueve el descanso o genera el multiempleo? ¿Pueden las tecnologías compensar la disminución de trabajo sin alterar la productividad? Como ha acontecido en Europa y en el cercano ejemplo chileno, soluciones que promueven una reducción de la jornada con una mayor flexibilidad de la misma podrían facilitar la negociación o la aprobación de una ley en la materia.

II. Algunas previsiones para el 2025

Estas previsiones toman en cuenta la nueva estructura del Parlamento, aunque todavía no es posible indicar la titularidad del próximo Gobierno. Sin perjuicio de ello, es posible hacer algunas previsiones, que obviamente responden a una mirada absolutamente personal.

1. Se arranca con una consolidación de la estructura central del sistema de relaciones laborales, cuyo eje principal es el sistema de consejos de salarios con la negociación a nivel de actividad. En mi opinión, los efectos de la LUC fueron menores y el peso cayó principalmente sobre el tema de las ocupaciones. Lo que debe rescatarse es que la “columna vertebral” del sistema sigue prácticamente intacta.

2. Opino que el actor sindical, al concluir el período de gobierno de la Coalición, se ha empoderado y a través de la estrategia que apuntó al plebiscito de la seguridad social, logra posicionarse como un interlocutor a tomar en cuenta en el debate sobre el tema. 

3. Con relación al actor empresarial, la realidad muestra una distancia cada vez más grande entre las medianas y grandes empresas y las pequeñas empresas: la IA juega a favor de las medianas y grandes empresas, mientras las pequeñas empresas integrarán la cadena de producción de las grandes empresas o – como decía - se transformarán en microemprendimientos digitales.

4. Desde el punto de vista laboral-tributario se planteará la cuestión de si los robots deberán aportar a la seguridad social. Es obvio que es una forma de expresarse, pero que esconde una verdad: ¿como financiar la seguridad social del futuro con menos trabajadores contribuyentes y más máquinas? ¿Las empresas de alta tecnología y robotización avanzada, desplazan cada vez más a los trabajadores de cualquier edad, lo cual implica también una responsabilidad social que deberá ser de alguna manera regulada.

5. El debate a nivel Gobierno/Parlamento no imagino cambios sustanciales en un sistema de relaciones laborales consolidado en este primer cuarto de siglo. Seguramente se debatirán temas diversos, entre los que señalo:

a) la reducción de la jornada: 

b) eventuales ajustes a la Ley 20.130 en materia de seguridad social.

c) la posible introducción del concepto de “justa causa” para la rescisión del contrato de trabajo.

d) Una posible ley de acoso moral

e) una regulación postergada y necesaria sobre el trabajo de plataformas.

Se plantea la duda si en el caso de resultar favorable el balotaje al candidato del Frente Amplio, se volverá a retocar la ley 18.556, luego de la aprobación de la ley Nº 20.145 de 17/05/2023.  Entiendo que un “retoque” podría ser inoportuno, porque plantearía nuevos enfrentamientos con las organizaciones empresariales y con la OIT, aunque no excluyo que pueda legislarse sobre el tema de la ultractividad de los convenios colectivos, cuestión que objetivamente plantea dudas a nivel de doctrina y jurisprudencia.

III. Los temas que siguen ausentes en las rrll;

Finalmente siguen ausentes en el debate de las relaciones laborales, temas importantes que ocupan en el mundo a los actores sociales. Destaco tres:

1. La regulación de la IA en las relaciones laborales: si bien desde AGESIC se han estudiado y regulados temas que vinculaMuchosn el uso de la IA y las nuevas tecnologías en el trabajo, el tema no genera aún la debida atención. Recientemente un documento del PIT/CNT puede abrir una nueva etapa promoviendo la negociación colectiva en la materia.

2. El impacto del ambiente y el cambio climático en el trabajo. Es un tema que importa en el época actual y que preocupa poco en nuestro país. El aumento de las temperaturas, la contaminación del aire, la posible escasez de agua pueden incrementar los riesgos de salud de los trabajadores. También loa cambios climáticos pueden producir inundaciones, incendios, escasez de materias primas, todo lo cual significará pérdidas de empleo. Seguimos creyendo que es un tema de otras latitudes, pero traigo un ejemplo cercano. Hoy en Uruguay hay una actividad importante de transporte por la hidrovía del mineral de hierro que se extrae en las minas de Corumbé (Brasil): la bajante de los ríos está paralizando o demorando esta actividad, con las obvias repercusiones sobre el desempleo.

3. Finalmente entendemos que es necesario atender y reforzar la política de cuidados. Los debates sobre la seguridad social se concentran sobre las prestaciones jubilatorias, mientras se descuida el tema de los cuidados, que mucho tiene que ver con el envejecimiento de la población. En esta línea debería promoverse un debate nacional sobre un tema que ya ha ingresado en el radar de las preocupaciones de la OIT, que en su última Conferencia del 14 de junio pasado  ha aprobado la Resolución relativa al trabajo decente y la economía del cuidado.

Concluyo expresando que las relaciones laborales en nuestro país están más que nunca “oxigenadas y vivas” y corresponde a operadores sociales, políticos y académicos seguir construyendo en el diálogo soluciones que atiendan a la condición humana de un país, que sigue estando a la vanguardia en América Latina.

 

Doble horario y salud mental

Un hecho sacudió hace algunos días la crónica de Montevideo. A las 7,30 de la mañana, un ómnibus conducido por un chofer aparentemente en estado alterado, luego de un recorrido a contramano a alta velocidad, rompió el muro de la costanera y terminó sobre la arena. El balance al día de hoy es una pasajera muerta y heridos graves, entre los cuales el chofer.

La espirometría arrojó “negativo” y parecería que la mecánica del ómnibus estaba bien. Lo que en cambio impacta es el hecho que el chofer estaba cubriendo un doble turno: el suyo y el de un socio que había sido sancionado por la empresa de bus. No es propósito detenerse sobre la naturaleza del vínculo laboral o societario del trabajador con la empresa; lo que preocupa y sorprende es que un conductor de un transporte público pueda estar cumpliendo una doble jornada de trabajo (diurna y nocturna), con evidentes efectos en su salud mental, según el relato de testigos.

El gran mérito de Foucault - a través de su Historia de la locura en la edad clásica - fue el de substraer de algún modo la cuestión de la salud mental del ámbito puramente médico, para abrir un debate mucho más amplio, en el que se sumaron historiadores, filósofos, sociólogos, politicólogos y psicoanalistas. Porque la cuestión de la salud mental no es una cuestión de “locos”, sino de realidades que se han ido reiterando en la historia del hombre y en la cual está involucrado nuestro trabajo, nuestra sociedad, las concepciones políticas y religiosas. “La locura - nos dice Élizabeth Roudinesco - no es un hecho de la naturaleza, sino de cultura” (Roudinesco E., Introducción en AA.VV., Pensar La Locura - Ensayos sobre Michel Foucault, Buenos Aires 1996, p. 16) y conocer esa “cultura” es una obligación que “atraviesa” todas las disciplinas universitarias.

Vivimos un modelo cultural en el que trabajamos cada vez más – no importa si en actividades físicas o digitales o en una mezcla tóxica de ambas – para sobrevivir en una sociedad de consumo, donde el éxito precisamente se mide en función de la capacidad de acceder a la mayor cantidad posible de bienes materiales. No importa si para alcanzar el objetivo debemos tener dos trabajos y/o resignar nuestros días de descanso semanal o de licencia; tampoco importa si esa inhumana extensión del tiempo de trabajo va produciendo nuestro deterioro psicológico (stress, angustia, depresiones, síndrome de burn-out, enajenación, etc.).  

Paradójicamente en una época donde se abre un importante debate sobre la reducción de la jornada laboral, vemos que en los más diversos sectores (salud, seguridad,  tecnológico, docencia, transporte, reparto, etc.) cada vez más avanza el segundo empleo o el doble horario, como forma de acceder a un mayor ingreso. No es un fenómeno nuevo, pero hoy se ha incrementado a partir de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías y de las ofertas de trabajo en sectores especialmente críticos.

La ley 5.350 que introdujo en Uruguay la jornada de 8 horas hace más de un siglo, incluye un sabio artículo (el art. 5), que prohíbe a los empleadores (la antigua norma habla de “fábrica, taller, etc.”) contratar a trabajadores que hayan ya cumplido una jornada completa con otro empleador. Es una norma vigente, pero olvidada por todos. 

¿Cómo actuar ante el efecto colateral que podría tener una reducción de la jornada sobre un aumento del doble empleo? ¿Cómo sancionar y a quién en aquellos casos en que el trabajador – subordinado o independiente  - acumula “jornadas” que ponen en riesgo su propia salud y la de terceros? ¿Cómo asegurar que en definitiva el trabajo se distribuya mejor entre todos y que el agotamiento psicofísico no impacte en nuestra salud mental?

¿Una ley? Creo cada vez menos en leyes teóricas que solo son papel escrito. Es necesario comprometer a las empresas y las organizaciones sindicales en asegurar a todos un trabajo justo y limitado, e impedir la acumulación de horas y jornadas que agotan el cuerpo y el espíritu del ser humano. Una vez más cito en esta circunstancia a Sinzheimer, laboralista austriaco que ya hace 100 años recordaba:  “quien presta un trabajo, no entrega un objeto patrimonial, sino que se da a sí mismo: el trabajo es el hombre mismo en su cuerpo y en su espíritu”. 

    Obremos para construir en el diálogo una cultura de la protección a la salud mental en el trabajo y vigilemos que  la limitación de la jornada sea no solo una norma, sino una realidad para todos.

 

Directiva europea sobre la “diligencia debida” en las cadenas mundiales de producción

En el nomenclador de las relaciones laborales aparece la expresión de “diligencia debida”, concepto no nuevo en el mundo del derecho, del que ya encontramos antecedentes como “due diligence” en el período del inglés medio (1150-1500). Modernamente, el término comienza a ingresar en las relaciones laborales, vinculándolo especialmente a la responsabilidad de las empresas transnacionales de respetar los derechos humanos a través de todas sus cadenas de producción. Así, lo indican – entre otros documentos - los  Principios Rectores de las Naciones Unidas adoptado en 2011, el texto del Tratado Vinculante de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos en elaboración desde 2015, la Declaración Tripartita de la OIT de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política social de 1977 con sus diferentes enmiendas (2000, 2006 y 2017).

El tema de la diligencia debida en las Cadenas Mundiales de Suministro (CMS) adquiere nueva importancia a partir de la aprobación el 24 de mayo de 2024 por parte de los 27 países de la UE de la Directiva sobre la diligencia debida, con vigencia a partir del 25 de julio pasado y que establece criterios con relación a la responsabilidad de las empresas en los procesos de producción transnacionales, como es el caso de las CMS. La OCDE expresa que la diligencia debida abarca un conjunto de procesos interrelacionados para identificar los impactos negativos, prevenirlos y mitigarlos, realizar un seguimiento de la implementación y los resultados  e informar sobre cómo se abordan los impactos negativos con respecto a las actividades propias de las empresas, sus cadenas de suministro y demás relaciones comerciales. Uno de los ámbitos donde debe aplicarse la “diligencia debida” es precisamente el de las relaciones laborales.

Recordemos que la CMS constituyen una expresión de tercerización a nivel global, cuyos antecedentes podemos encontrarlos en la empresa Nike, que ya en el siglo pasado había organizado un sistema de producción en la fabricación de calzado deportivo, operando a través de una red de proveedores dislocados en países asiáticos con bajas tutelas laborales. 

Hoy la CMS consolidan una nueva etapa del capitalismo a nivel trasnacional, en que se produce la mezcla explosiva de la externalización laboral y la internacionalización de los flujos de capital, estimulando la competencia no solo de los trabajadores, sino de los propios Estados nacionales, en base muchas veces a la reducción de los niveles de tutela laboral. Como hemos expresado con anterioridad, la organización de trabajo en las CMS apunta por lo menos a cuatro aspectos de las relaciones laborales: a) Reducción de los costos; b) Mayor flexibilidad; c) Mayor productividad; d) La disminución o anulación del control sindical.

Ante esta realidad, se han ensayado diversas formas de control y tutelas del trabajador, generalmente ligadas al concepto de “soft law”, como – por ejemplo - las cláusulas sociales en los acuerdos comerciales, las Declaraciones socio-laborales como en el caso del Mercosur, los códigos de conducta, las certificaciones internacionales y etiquetado social (ejemplo, la Norma ISO 26000), etc. Evidentemente son normas de escaso valor coercitivo, y una verdadera tutela del trabajo en estas cadenas apunta a la posibilidad de construir normas realmente coercitivas (“hard law”). 

La nueva Directiva de la Unión Europea sobre diligencia debida establece obligaciones que incumben a las grandes empresas en relación con los efectos adversos de sus actividades en “los derechos humanos laborales incluidos los trabajadores, las relaciones laborales y el medio ambiente” y establece sanciones vinculadas al incumplimiento de esas obligaciones. Las normas atañen no solo a las actividades de las empresas, sino también a las de sus filiales y socios comerciales a lo largo de la cadena de producción. Este último es un aspecto bien interesante porque autoriza a los Estados de la Unión Europea a sancionar empresas transnacionales por incumplimientos laborales en aquellos países - que pueden estar situados en Asía o en nuestro continente - donde realizan parte de su producción,. 

Entre las obligaciones empresariales que forman parte de la diligencia debida, se establecen las siguientes: 

- Contar con una política de diligencia debida, publicando informes “claros y accesibles” sobre la ejecución de la misma;

- Cumplir con las legislaciones nacionales y la normativa internacional en materia de derechos humanos y relaciones laborales; 

- Establecer adecuadas reparaciones (por ejemplo, reincorporación de trabajadores despedidos) o compensaciones en caso de violación de dichos derechos;

- Reconocimiento del sindicato para la negociación colectiva;

- Cooperar de buena fe con mecanismos judiciales o extrajudiciales.

- Establecer controles adecuados sobre las empresas tercerizadas en toda la cadena de producción.  

- Involucrar a los representantes de los trabajadores y a los sindicatos para establecer procesos internos para presentar reclamaciones a la empresa-

La Directiva finalmente establece sanciones monetarias de entidad que pueden llegar a la imposición de multas hasta el 5% sobre el volumen neto mundial de las empresas de hasta el 5%.

Indudablemente la Directiva Europea constituye un paso importante para asegurar las tutelas laborales de los trabajadores contratados por empresas tercerizadas en los países que formarán parte de las Cadenas Mundiales de Suministro. Veremos – con el tiempo – si sus normas realmente aterrizarán en los sistemas de relaciones laborales de aquellos países de nuestro continente que integran el sistema de producción de las grandes multinacionales. 

 

Australia: entra en vigencia la ley de desconexión

 

    Mientras discutimos en nuestro país la reducción de la jornada, no escucho voces sobre la cantidad de horas extra – no pagas – que realizan los trabajadores fuera de su horario de trabajo, para responder a emails, whatsapp o llamadas telefónicas de un jefe o un cliente.

    En nuestro país el tema de la “desconexión” sigue siendo algo teórico – sobre lo cual mucho se ha escrito – pero sin reglas y sanciones precisas para asegurar el derecho de los trabajadores al goce de su tiempo libre.

    Alguna vez he comentado a los estudiantes que el obrero u oficinista del modelo industrial, dedicaba un tiempo preciso (generalmente 8 horas) al trabajo, tiempo asegurado por el marcado de su tarjeta. Ese trabajador cuando terminaba sus tareas, ingresaba en un espacio de libertad de 16 horas, totalmente desconectado con su empresa. Hoy, ¿cuánto trabajadores pueden disponer de 16 horas de tiempo libre, fuera de toda injerencia patronal?

Me produce estas reflexiones la nueva ley australiana, aprobada por el Parlamento de Camberra en febrero de 2024 y vigente desde el lunes pasado, que asegura (o por lo menos regula limitativamente) el derecho a la desconexión. Australia no es el primer país en hacerlo: lo preceden otros 20 países con Francia y España a la cabeza.

La ley pone el foco sobre el trabajo fuera de hora, generado por las nuevas tecnologías digitales (correos electrónicos, llamadas telefónica, etc.). Por el momento se aplicará limitadamente a los trabajadores de empresas con 15 o más empleados, quienes podrán negarse a responder o estar pendientes de las comunicaciones de su empleador realizadas fuera de hora. Se prevén graves sanciones monetarias a la empresa que incumpla con la obligación de respetar la desconexión digital.

    La Agencia Orus comenta que la nueva ley en Australia permite a los empleadores contactar a sus trabajadores solo en casos de emergencia o trabajos con horarios irregulares, siempre que sea razonable hacerlo. La Comisión de Trabajo Justo (FWC) de Australia será la encargada de determinar si una negativa a responder es razonable, tomando en cuenta el rol del empleado, sus circunstancias personales y el motivo del contacto.

    Para asegurar el cumplimiento de la ley, la FWC tiene la autoridad para emitir órdenes de cese y desistimiento y, en caso de incumplimiento, imponer multas de hasta 19 mil dólares australianos para los empleados y hasta 94 mil dólares australianos para las empresas (aprox. 13.000 y 64.000 dólares americano). 

Estos avances del derecho comparado – aunque no siempre perfecto – nos interpelan y nos hacen recordar que la cuestión del tiempo de trabajo, en épocas de TICs,  es algo más complejo que la sola limitación de la jornada. 

Acoso sexual: ¿responsabilidad subjetiva u objetiva del empleador?

La Ley Nº 18.561 de 11/09/2009, al estatuir sobre la prevención y sanción del acoso sexual en el ámbito laboral y en las relaciones docente alumno, establece la responsabilidad del empleador ante las diversas situaciones que puedan darse en la empresa o Institución.

La norma responsabiliza ante estos hechos – directa o indirectamente – al empleador. Ello es así, porque el empleador es responsable de asegurar un ambiente sano de trabajo, que permita trabajar con seguridad y en paz. Con relación al acoso y la violencia, Mangarelli señala que el empleador tiene el deber de proporcionar un ambiente de trabajo “moralmente sano”, lo que supone que se encuentre libre de acoso y violencia (Acoso y Violencia en el Trabajo. Enfoque jurídico, 2ª edición, pp. 196 y 197).

Por lo tanto, no debe sorprender la redacción del art. 4 de la Ley 18.561, que aquí recordamos: 

"AGENTES Y RESPONSABLES DEL ACOSO SEXUAL : Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen  en el ejercicio del poder de dirección que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público. 

El empleador o jerarca serán también responsables por los actos de sus dependientes  o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla 

En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo a la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada de falta grave."

La pregunta que planteamos en este post refiere a definir si la responsabilidad del empleador es objetiva o subjetiva. 

Una lectura atenta del art. 4 responde la pregunta. En efecto la norma distingue dos situaciones, En el primer caso señala que el empleador será responsable de acoso “directamente” cuando es él quien cometió el acto de acoso – y agrega el artículo – o quienes lo representen “en el ejercicio del poder de dirección”. Es decir que en esta hipótesis relevamos una responsabilidad objetiva – y directa - del empleador cuando el acto de acoso es realizado por “un representante del mismo en el ejercicio del poder de dirección”. El empleador no podrá en este caso excusarse, diciendo “yo no sabía”. La designación de un representante con “poder de dirección” implica trasladar a éste responsabilidades y obligaciones propias del empleador, por lo cual este último responde aún en el caso que no tenga conocimiento de la situación.

En el segundo caso – un acto de acoso, cuyo autor fue un trabajador dependiente –, el empleador será responsable a partir del momento en que toma conocimiento de la situación y no disponga medidas adecuadas para corregir la situación. En este caso la responsabilidad es subjetiva y no se origina automáticamente: la víctima – o aún compañeros de trabajo – deben informar al empleador sobre la existencia del acto de acoso. Además, el empleador no está alcanzo por responsabilidad alguna, si toma medidas para corregir la situación. 

En esta línea, nos parece interesante señalar dos sentencias – relativamente recientes y que pueden leerse en BJN Pública – que examinan la cuestión de la responsabilidad del empleador ante sendos reclamos de acoso, en función de los criterios que venimos de exponer.

El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno (Posadas Xaviera, Martines Larrosa, Rodríguez Fagián) en Sent. 252/2023 del 29/11/2023, expresa: 

"La empleadora no puede ser responsabilizada de los padecimientos de la accionante anteriores a que le pusiera en conocimiento de los hechos que denunció. La responsabilidad del empleador, solamente se genera cuando una vez que toma conocimiento de la inconducta no adoptara las medidas necesarias para evitar su reiteración y de corregir la situación. En efecto, el art. 4 inciso 2º. de la ley 18.561 establece que: El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla."

En cambio, en el caso de un representante del empleador en el ejercicio del poder de dirección, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° Turno (Gianero De Marco, Scavone Bernadet, Rodríguez Pereyra) en Sent. 33/2024 del 6/3/2024 ratifica el carácter objetivo de la responsabilidad. El Tribunal expresa: 

"En cuanto al conocimiento por parte del demandado y dueño del establecimiento comercial Sr. CC, de la situación de acoso sexual, en casos como el de autos, la normativa aplicable determina su responsabilidad sin requerir tal conocimiento, en tanto los actos fueron cumplidos por la persona a quien había asignado funciones de representarlo en el ejercicio del poder de dirección, asimilándose a cuando los actos son realizados directamente por el empleador.".

Entendemos importante la diferenciación a la hora de examinar casos concretos, donde importará definir si el autor del acoso tiene poder de dirección delegado por el empleador o es un común dependiente sin poder de dirección.

Negociar la Inteligencia Artificial, pero ¿cómo? (Parte 2)

Negociar la Inteligencia Artificial, pero ¿cómo? (Parte 2)

            En el post anterior señalé que es necesario que las organizaciones sindicales negocien normas para tutelar a los trabajadores ante el impacto tecnológico y en especial la acción de la Inteligencia Artificial (IA).

            En la vasta área de los temas a regular, señalé la prioridad de 5 de ellos: a) la protección ante los “tiempos de trabajo” digitales; b) la cuestión de la privacidad del trabajador; c) el derecho a la formación digital, d) el derecho a la transparencia algorítmica y e) la tutela contra perfiles discriminatorios.

            ¿Cómo negociar? ¿Qué negociar? A continuación esbozo posibles objetivos y cláusulas que deberían incluirse en los futuros convenios colectivos, siguiendo el mismo orden, que en el post anterior.

           

1. La protección ante los “tiempos de trabajo” digitales

Las cláusulas negociadas deberían establecer criterios firmes y claros en materia de jornada de trabajo, descansos y la llamada “desconexión digital”.

Las mismas deberían reconocer que la protección de los tiempos de trabajo y la garantía de la desconexión digital tienen relación con la salud psicofísica de las personas, disminuyendo el stress en el trabajo y la llamada “fatiga tecnológica”.

Debería también reconocerse el efectivo cumplimiento de los tiempos libres generados en los descansos, en las vacaciones y en los diversos tipos de licencia laboral (maternidad, paternidad, enfermedad, etc.), evitando que los instrumentos tecnológicos (laptop, celulares, aplicaciones de la empresa, etc.) interrumpan los tiempos de suspensión legal del trabajo.

Debería también acordarse el derecho del/a trabajador/a a no contestar mensajes u otras comunicaciones electrónicas fuera de su jornada de trabajo, salvo casos excepcionales de urgencia que impliquen riesgos de las personas o perjuicios graves para la empresa. del giro empresarial.

Deberían además implementarse sistemas automáticos de respuestas indicando que el trabajador estará ausente por tal período o contestará a partir del próximo comienzo de su jornada laboral.

Se reconocerá además que el ejercicio efectivo de tales derechos por parte del trabajador no podrá recibir sanción alguna por parte de la empresa, declarándose nula cualquier medida disciplinaria en perjuicio del trabajador, que ejerció su derecho al descanso.

2. La protección de la privacidad del trabajador

            Debería incluirse en los futuros convenios colectivos la formación de comisiones bipartitas, que asesoren e informen sobre los controles y sistemas tecnológicos  de vigilancia a los que son sometidos los trabajadores. En el caso que la Comisión no llegue a un acuerdo o que la empresa no siga las indicaciones de la misma, los delegados de la parte trabajadora deberían poder señalar el hecho a la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social, quien decidirá.

            La protección de la privacidad del trabajador comprenderá aquellos controles

que impliquen videovigilancia, grabaciones, controles biométricos, monitoreo del correo electrónico y del uso de la computadora, además de los sistemas de geolocalización. En todos los casos se respetará las previsiones de la Ley N° 18.331 de 11.8.2008 sobre protección de datos personales y acción de “habeas data”.

            La actuación de dichas comisiones bipartitas debería tener en cuenta los siguientes principios:

            - toda actitud invasiva de la privacidad del trabajador debe estar justificada en un propósito legítimo y objetivo de la empresa;

            - razonable proporcionalidad entre el objetivo legítimo pretendido por la empresa y la intrusión en la privacidad del trabajador:

            -  todo procedimiento de control  deberá evitar actitudes ilegales o persecutorias;

            - afirmación del principio de la igualdad, no emprendiendo acciones que discriminen en función del género, raza, edad, orientación sexual, etc);

            - principio de la transparencia: los trabajadores deben ser informados sobre las decisiones de la empresa que invaden su privacidad.

3. El derecho a la formación digital

            La IA suprimirá gran parte de los trabajos como los hemos concebido hasta comienzos de esta década. Pero también es cierto que como aconteció a lo largo de la historia de la humanidad, cada revolución industrial generará mayores oportunidades de empleo.

            La complejidad actual es que los nuevos empleos requieren conocimientos y habilidades absolutamente nuevas y que los cambios se producen a una velocidad extrema. Es por eso que es necesario que los trabajadores se formen en competencias y conocimientos digitales, porque en ello va la estabilidad de sus puestos de trabajo. De ahí que es importante en los convenios colectivos establecer cláusulas que permitan una capacitación adecuada vinculada a los planes tecnológicos de la empresa o de la actividad. Deberá la negociación colectiva acordar por lo tanto planes concretos que reconozcan el deber de las empresas de ofrecer a sus trabajadores cursos que los capaciten en las nuevas tareas que genera  la introducción de la IA en la empresa. Al mismo tiempo los convenios deberían prever el compromiso de los trabajadores de participar activamente en los cursos de formación, para mejorar así su empleabilidad. Los acuerdos deberían también incluir capacitaciones en el marco de los cursos que dicta INEFOP, lo cual a su vez obligará al Instituto a reformular su oferta formativa en la materia.

4. El derecho a la transparencia algorítmica

Los trabajadores tienen el derecho de conocer lo que he llamado “la receta del algoritmo”. La IA es un proceso que se construye a partir de algoritmos, alimentados por millones de datos. ¿Cómo se ha armado ese proceso? ¿Con que datos y persiguiendo que finalidad? El “derecho a la transparencia algorítmica” reconoce precisamente la posibilidad que el trabajador conozca los “ingredientes” que nutren la IA.

Los futuros convenios colectivos deberán prever el derecho de los trabajadores y sus organizaciones de conocer “en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo” la construcción y operativa de la IA. Una norma negociada en tal sentido podría inspirarse en el Real Decreto ley español N° 9/2021, que introduce en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los Comités de Empresa a “ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”. Ello implica la posibilidad que los trabajadores directamente o a través de sus organizaciones puedan conocer la analítica de los datos usados y la lógica de funcionamiento de la IA, lo cual implicará seguramente la necesidad de los sindicatos de contar con técnicos informáticos que sepan dar lectura a la información digital.

5. La tutela contra perfiles discriminatorios.

Uno de los eventuales impactos negativos de la IA en las relaciones laborales es la posibilidad de ocultar en su operativa perfiles discriminatorios en la selección de personal o en las decisiones vinculadas con las carreras funcionales y/o los despidos de los trabajadores. Es éste un tema vinculado a la “transparencia” porque no siempre se informa sobre la existencia de perfiles ocultos en el lenguaje digital. Como indiqué en el numeral anterior, el Real Decreto español 9/2021 extiende el derecho a la transparencia algorítmica a la elaboración de perfiles. Estos perfiles pueden ser decididos voluntariamente y de forma discriminatoria por la empresa, pero también puede responder a una cultura incrustada en la sociedad, que perpetúa roles laborales según el género, la raza, la edad, etc.

            Entiendo por lo tanto que es necesario negociar cláusulas en los convenios colectivos que establezcan la paridad de oportunidades entre las personas que busquen o quieran conservar un empleo.

            Las cláusulas podrían inspirarse en el Convenio Internacional del Trabajo N° 111, expresando que la construcción de perfiles en los procesos operados por la IA deberá evitar “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Para aquello casos en que se justifique una discriminación “positiva” (nos referimos a decisiones que procuren aumentar la representación de determinados grupos en función de su género, edad, nacionalidad, etc.) o la selección exija justificadamente determinadas condiciones del trabajador, se explicite en términos claros y comprensibles la “desigualdad” inserta en los algoritmo: todo ello - repito - en un lenguaje claro y de fácil acceso.

 

6. Reflexión final

Como he expresado más de una vez, mientras las nuevas tecnologías destruyen empleos y promueven la desigualdad entre los trabajadores, las reflexiones sobre el impacto de la IA en las relaciones laborales siguen siendo vistas como algo extravagante o perteneciente a un futuro aún lejano. Se habla más de reducción de la jornada (porque el tema se lo percibe como algo concreto y tangible), que del algoritmo (expresión que alude a una realidad inmaterial en la que no nos sentimos cómodos).

Pero es hora de actuar - especialmente a partir de las organizaciones sindicales - para establecer normas que tutelen a los trabajadores ante las nuevas asimetrías de poder que precisamente se expresan a través de la decisiones algorítmicas, que a la hora de definir los derechos (o la pérdida de derechos) dejan de ser inmateriales, para volverse tan tangibles como cualquier otra decisión empresarial que impacte en la vida laboral de la persona-trabajadora.